En la ciudad de San Salvador de Jujuy, provincia de Jujuy, Republica Argentina, a los 30 días del mes de Junio del 2004, los señores vocales de la sala primera de la cámara civil y comercial, doctores Víctor Eduardo Farfán, Maria Rosa Caballero de Aguiar y Silvia Teresa Marín, defensora oficial de pobres y ausentes por habilitación vieron el expediente Nº B-85235/02 caratulado: ORDINARIO POR DAÑOS Y PERJUICIOS: “S. M. Y L. E. M. ”, en el que:

El Doctor Víctor E. Farfán, dijo:

Por estos sobrados comparecen el Dr. S. M. , por sus propios derechos y en nombre y representación de la Sra. L. E. M. DE M. promoviendo demanda ordinaria por indemnización de daños y perjuicios en contra de: “JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM y del Sr. OMAR LOZANO (en su carácter de representante de la empresa citada)”.

Peticionan por la presente acción, con el fin de que se condenen a las partes demandadas a pagar a los actores, en forma solidaria, una indemnización por el daño causado a los mismos, como consecuencia de su actividad omisiva y negligente que ha producido graves consecuencias morales en los mismos.

Fundamenta su acción en los hechos que relata, ofrecen pruebas, fundan derechos y concluyen solicitando que oportunamente que se dicte sentencia haciendo lugar a la demanda en todas sus partes, con la expresa condenación en cotas a la parte demandada.

Sustanciado el traslado de Ley en tiempo y forma a la 19/55 comparece el Dr. DANTE OSCAR RIVAS MOLINA (II), en nombre y representación de los Sres. SERGIO ARAMAYO y de OMAR VICENTE LOZANO por quienes solicita se le acuerde personería de urgencia en los términos del articulo 60 del C.P.C. a contestar la demanda por indemnización de daños y prejuicios que se iniciara en contra de la Empresa JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM.

En tal sentido, oponen la defensa de defecto legal, la falta de legitimación pasiva en subsidio contesta demanda realizando una negativa genérica y puntual de los hechos invocados por la contraria solicitando el rechazo de la demanda impetrada en contra de su demandante: ofrece pruebas y por último peticiona que se dicte sentencia y se rechace la demanda incoada en contra de JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM y/o OMAR VICENTE LOZANO.

Que a fs.61 el Sr. OMAR VICENTE LOZANO ratifica todo lo actuado en su nombre y representación al Dr. DANTE OSCAR RIVAS MOLINA (h).

Trabada la litis se ha convocado a las partes a juicio oral. También se ha cumplido la etapa destinada a la recepción de la prueba, y se ha realizado la audiencia de lista de la causa, en la que ha quedado concluido el debate. Por lo que corresponde ahora, en este estado del proceso, pronunciarse en definitiva, sobre las cuestiones que han quedado sometidas a decisión del Tribunal.

I): Por de pronto, cabe recordar que las cuestiones traídas al conocimiento del tribunal en la forma de defecto legal y de falta de legitimación pasiva deben ser tratadas por su naturaleza en orden de prioridades.

Que debe puntualizarse en este sentido que en la especia no se perfila la situación de defecto legal habida cuenta que el escrito introductivo de la instancia se autoabastece para permitir conocer los términos de alcances de la acción tentada, con individualización de los orígenes de los hechos, los instrumentos que la certifican y las causales en que se sustentan. Así se ha decidido: “siendo la prueba documental parte integrante de la demanda, y toda vez que la duda planteada por la demanda se despejan con la lectura obrante en el expediente, se torno improcedente el defecto legal alegado” (Cám. Nac. Fed., civil y com., sala II, 11-2-83, L.L.1983, v.D.p. 642,36.459-S). Por todo lo expuesto se impone el rechazo de la defensa de defecto legal.

II): Prosiguiendo con el orden de la exposición, corresponde que me refiera a la excepción de falta de acción opuesta por los demandados. Y aquí cabe recordar que la acción debe ser intentada por quien actúa como titular del derecho, y en contra de la persona que resulte en principio sustancialmente ligada por la relación obligacional, en decir, las partes en la relación jurídica sustancial. Es lo que se llama “legitimatio ad causan”, la demostración de la existencia de la calidad invocada, es activa cuando se refiere al actor y es pasiva cuando se refiere al demandado. Y a este respecto se ha dicho que corresponde al actor la prueba de las condiciones de su acción, y a él le incumbe probar su calidad de titular del derecho y la calidad de los demandados. Mas la falta de calidad, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y aquella contra la cual se concede, determina la procedencia de la defensa “sine actione agit”, que debe ser apreciada en la sentencia definitiva. Y si la prueba no resulta la legitimación activa o pasiva, la sentencia rechazara la demanda porque la acción no corresponde al actor o contra el demandado (Alsina, D. Procesal, T.1, pag. 388 a la 3999, edición 1974).

En ese orden, cuadra puntualizar que en la especie, los actores promueven juicio ordinario por indemnización de daños perjuicios en contra de “JUJUY DIGITAL y/o JUJUY.COM y del Sr. OMAR LOZANO (en su carácter de representante de la empresa citada)”, y si del instrumento informático que luce a fs.22 debe tenerse por acreditado que los Sres.: “OMAR LOZANO, Ing. En Sistemas, y SERGIO ARAMAYO, Diseñador en Comunicación Visual” son los responsables de JUJUY.COM, habida cuenta que en el mentado instrumento reconocen su calidad de hacedores de la pagina web; mas ahun si de la prueba realizada en presencia del tribunal y de las partes, debe aceptarse como probado que el “dominio de la pagina JUJUY.COM” aparece a nombre de SERGIO ALEJANDRO ARAMAYO (v.p 104 vta), no cabe mas que rechazar la defensa de falta de acción.

Por otra parte, parece oportuno recordar que JUJUY DIGITAL y JUJUY.COM es el nombre de fantasía, no es persona jurídica, por lo que mal puede encontrarse legitima pasivamente, sin embargo cuadra puntualizar que la factura que luce a fs.39 y de la constancia de monotributo que rola a fs.40 se infiere que el propietario de JUJUY DIGITAL es el Sr. OMAR LOZANO, y si en la especia han comparecido a juicio los Sres. ARAMAYO y LOZANO, no cabe duda que la persona física tiene capacidad para estar en juicio.

III): Resuelto el primer aspecto de la litis, corresponde estudiar ahora el valor probatorio del acta notarial de fs.28/29 y 30, invocada por los actores como fundamento de la acción tentada, según la cual demostraría concretamente los mensajes que estaba en la pagina JUJUY.COM y que dio motivo al juicio. Y no puede ser de otra manera, habida cuenta que los accionados en su escrito de responde por los fundamentos que expresan impugnan el valor probatorio de los instrumentos en cuestión. En ese sentido parece claro que no le Asíste razón a los demandados, y ello es así, porque en la especie no han sido rearguida de falsedad (art.993 del C.C.), por lo que hace plena fe lo allí expuesto por el notario, todo lo cual me escusa de realizar mayores consideraciones al respecto.

Por lo tanto, el valor probatorio de las actas referidas es incuestionable y acreditan la existencia de los mensajes que estaban escrito en la pagina JUJUY.COM.

Si ello es así es éste caso, se encuentra probado el carácter injurioso de dichos mensajes, y por lo mismo esta fuera de duda el daño moral que el mismo trae aparejado, puesto de manifiesto en la constancia del expediente, que demuestran las consecuencias derivadas del hecho que dio motivo al juicio. Es que según el texto aplicable y su interpretación doctrinaria y jurisprudencial, se entiende por daño moral el causado a las personas en los atributos o bienes que integran su patrimonio espiritual: Honor, reputación, libertad, tranquilidad, afecciones legítimas, etc., o sea los que se denominan derechos morales de la personalidad. (H. AGUIAR “Hechos y Actos Jurídicos”, t.4, ps 222 y siguientes).

El caso sub examen es típico ejemplo de esa clase de agravio. Se ha puesto en tela de juicio el buen nombre y honor de una persona la que también afecta a su marido; se ha hecho circular en la pagina JUJUY.COM con eso mensajes que da cuenta el notario, el rumor insidioso que atributa a la Sra. L. E. M. de M. una conducta adultera y crea alrededor del matrimonio una situación de humillación.

Así lo prueba la lectura de los mensajes que transcribe el depositario de la fe publica por Escritura nº 115 (fs. 28/29). El valor de esta prueba alta y convincente no ha sido disminuida de modo alguno por la comprobación realizada en la audiencia de vista que da cuenta el Acta de fs.104/vta del numero de visitantes a la pagina web.

Así las cosas, resulta oportuno recordar que el servidor de internet es quien técnicamente ofrece al usuario la posibilidad de acceso a internet.

El servidor solo posee el completo control del contenido de los datos cuando el mismo actúa como creador de los contenidos, por ejemplo cuando crea su propia WWW.

El paralelismo con la problemática de los delitos cometidos por medio de la prensa escrita u oral, por televisión, etc., es evidente. Aquí también existe, por lo menos, un autor de la opinión y del mensaje y un editor o difusor.

Pero para afirmar la responsabilidad de un servidor por la difusión de contenidos penalmente ilícitos, debe probarse una conducta positiva, que participo activamente de otro (colaboro en la conformación de contenido) o que omitió hacer lo que debía hacer (conociendo el carácter ilícito de los contenidos y pudiendo evitar difusión, no lo hizo). En el caso de autos al ingresar a la pagina WEB de JUJUY.COM se observa una leyenda que reza: “pedimos moderación en las expresiones vertidas ya que no es nuestra política censurar ningún mensaje, pero si su contenido es inconveniente para otras personas que visiten esta sección nos veremos obligados a borrarlos. Muchas Gracias” (v.f.20). Ello delata la omisión incurrida, toda vez que los mensajes no fueron retirados hasta la recepción de la carta documento que luce a fs.4.

Por lo tanto acreditando el hecho ilícito, la responsabilidad de los accionados resulta incuestionable, a mérito de los dispuesto por el art. 1113, 2da. Parte, 2 párrafo del Código Civil, toda vez que se determina responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, o, como sostienen algunos juristas, la responsabilidad por la actividad riesgosa de la empresa.

Siguiendo las enseñanzas de Esteban Sandoval Luque y Beatriz Junyent de Sandoval, recordemos que el artículo 2311 del C. C. establece: “se llaman cosas en esta código los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de aprobación”. (J. A. 1987-IV, p.917/921, Doctrina).

Considerando a la energía física como la “capacidad de un cuerpo o de un sistema de cuerpos de producir trabajo” se incluye en dicho concepto a la corriente eléctrica o a la luz, pues estas poseen energía, ya que producen trabajando explotando, accionando un motor o poniendo en funcionamiento un dispositivo mediante una célula fotoeléctrica.

Así mismo nos dicen estos doctrinarios que comparten la postura de los STIGLITZ quienes afirman citando a Frossini, que “la informática o información computarizada es una nueva forma de energía…Que el tratamiento (computarizado) de la información, comporta la utilización, para el almacenamiento, procedimiento, y trasmisión de los datos, de señales electro-magnética, a través de pulsos eléctricos, electro ópticos, registros magnéticos, etc.”

Estos autores señalan también que la energía informática es susceptible de apropiación y de valoración económica.

Por reunir la informática estos caracteres similares a los de la energía eléctrica, es que creemos que debe aplicarse idéntico régimen. Téngase presente que respecto a los daños causados por la energía se han aplicado los principios de la responsabilidad objetiva, por razón de la potenciación del peligro insito en su empleo.

Por lo tanto si es de aplicación a la energía informática el régimen de las cosas del art. 2311 del C. C., corresponde aplicar el art.1113, 2do. Párrafo, 2da. Parte del C. C. y deben los demandados resarcir por los daños ocasionados.

IV): Como consecuencia de lo expuesto y correspondiendo admitir la acción entablada, solo resta fijar el monto de resarcimiento pecuniario en que a de resolverse la reparación a que tienen derecho los accionantes (art. 1083 y cdtes. Del C. C.)

Aunque resulta sumamente difícil estimar económicamente el valor de los bienes materiales en cuya apreciación tienen tanta preponderancia los factores subjetivos, estando el ORGANO JURISDICCIONAL, en obligación de hacerlo, a de tener en cuenta, para pronunciarse con justicia, tanto la importancia y gravedad de los hechos que ocasionare los agravios como en las condiciones personales de los agraviados la naturaleza y extensión del daño sufrido.

Encuadrado en tales elementos de juicio, el criterio que ha de establecerse en la especie al monto de la condenación, considero prudente y equitativo fijar la suma de Pesos: VEINTE MIL para cada uno como total indemnización del daño moral reclamado para ambos actores, CON LAS COSTA (art. 102 del C.P.C.) que forman parte de la indemnización. En cuanto a los honorarios profesionales de los Dres. S. M. y Dante Oscar Rivas Molina (h) por la labor profesional desarrollada en autos, propisio que sean regulados en la suma de Pesos 9.600,00 y Pesos 6.720,00 respectivamente; con mas I.V.A. si correspondiera y para lo cual se ha tenido en cuenta el merito y la eficacia de la labor desplegada, los intereses en juego, la naturaleza de la acción tentada, y los dispuesto por los arts. 2.6 y ccdtes. de la Ley 1687. Asímismo por la tarea desplegada por el S. F. M. y Dante Oscar Rivas Molina (h) en el incidente de hecho nuevo estimo sus honorarios en la suma de pesos 960,00 y pesos 672,00 respectivamente (art. 26 de la Ley 1687); con más I.V.A. si correspondiere.

Por estos fundamentos, y lo dispuesto por los artículos 1077,1078, 1080,1081 y ccdtes. Del C. C. voto haciendo lugar a la demanda condenando al Sr. Omar Lozano y a Sergio Aramayo a pagar solidariamente a S. M. y L. E. M. de M. dentro del plazo de diez dias, la cantidad de Pesos VEINTE MIL para cada uno en concepto de daño moral, con costas (art.102 del C. P. C.) Así mismo por labor desarrollada en autos estimo los honorarios profesionales de los doctores S. M. y Dante Oscar Rivas Molina la suma de pesos: $9.600, 00 y $6.720,00 respectivamente (art. 2,6 y ccdtes. de la Ley 1687); con mas I.V.A. si correspondiere; y por la tarea cumplida en el expediente nº B-85235/1/002 estimo los honorarios del Dr. M. y del Dr. Rivas Molina (h) en la suma de pesos $ 960,00 y $ 672,00 respectivamente con mas I.V.A. si correspondiere (art. 26 de la Ley 1687).

Tal es mi voto.

Dr. VICTOR EDUARDO FARFAN

Vocal

Dra. MARIA ROSA CABALLERO DE AGUIAR

Dra. SILVIA TERESA MAURIN

Defensora oficial de pobres y ausentes.

S u p r e m a C o r t e :

‑ I ‑ Contra la sentencia de la Sala II, de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que revocó el decisorio del Juez de Grado, el accionante interpuso recurso extraordinario federal, el que contestado por la contraria, le fue concedido, con fundamento en lo normado por el artículo 14, inciso 3° de la ley 48, en cuanto sostuvo la Alzada que si bien se trató de un caso resuelto con sustento en normas de derecho común, el tribunal decidió en forma contraria a las pretensiones del apelante la cuestión constitucional que fue materia de litigio y en la cual el recurrente fundó el reclamo ‑v. fs. 74/36 I, 36/51, 38 I /46 I, 60 I/62 I, 78‑ . ‑ II ‑ En lo que aquí interesa, corresponde señalar que el actor inició demanda contra AMSA S.A., a quien le reclamó el pago de una suma de dinero correspondiente a la diferencia de indemnización por antigüedad que estimó, debió percibir conforme su salario. En tal sentido solicitó se decretara la inconstitucionalidad de lo normado por el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por la Ley 24.013. Sostuvo el accionante que se desempeñó como Director Médico para la demandada, por un período de veintiséis años, en forma full time, percibiendo una remuneración mensual de pesos once mil ($ 11.000.‑). Al ser despedido, refiere, se le abonó la suma de pesos veintisiete mil cuarenta y ocho con seis centavos ($ 27.048,06) en concepto indemnizatorio, conforme el tope tarifario correspondiente al convenio de sanidad N° 122/75, sin perjuicio de haberse desempeñado como personal fuera de convenio, por lo que consideró lesionado los derechos y garantías conculcados en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto protegen el despido arbitrario del trabajador. En razón de lo manifestado reclamó se le abone la diferencia correspondiente entre el haber salarial realmente percibido, y los años trabajados para la empresa, toda vez que su indemnización, sostuvo, se vio reducida en un 90,55%, con lo cual estimó se vulneraron las normas constitucionales referidas ‑v. fs. 5/10‑. La accionada contestó la demanda, reconoció la relación laboral y el salario percibido por el actor, pero manifestó que se le abonó una justa indemnización, de conformidad con la legislación vigente en la materia. El despido ‑indica‑ no fue arbitrario, sino que lo fue sin fundamento en causa alguna. Invocó jurisprudencia de V.E. sobre la constitucionalidad del tope tarifario, solicitando en tal sentido el rechazo de la inconstitucionalidad peticionada por la contrario ‑v. fs. 19/24‑. El Magistrado de Primera Instancia hizo lugar al reclamo del actor y declaró la inconstitucionalidad del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por el 153 de la Ley de Empleo, pues entendió que el tope legal en el caso concreto no constituye una protección al despido arbitrario, conforme lo normado por la Constitución Nacional, al haber percibido el trabajador un 9,45% de indemnización con relación al salario mensual que se le abonaba, lo que resultaba equivalente aproximadamente a dos salarios y medio, con lo cual consideró que le asistía razón al accionante ‑v. fs. 36/51‑. Recurrido el decisorio por la demandada, la Alzada con fundamento en la jurisprudencia de V.E., revocó el pronunciamiento de la anterior instancia en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, modificado por el 153 de la ley 24013 y rechazó la demanda incoada ‑v. fs. 74/36 I‑. Contra dicha sentencia interpuso la accionante recurso extraordinario federal, el que contestado por la contraria, le fue concedido, conforme señaláramos ab initio ‑v. fs. 38 I/46 I, 60 I/62 I, 78‑. ‑ III ‑ Se agravia el quejoso del fallo del a quo que se pronunció contra la validez del derecho del trabajador que lo ampara del despido arbitrario, conforme lo normado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con lo que quedó, a su criterio, configurada la cuestión federal en los términos del artículo 14, inciso 3° de la ley 48. Sostuvo asimismo que la desestimación de la impugnación por inconstitucionalidad, le produjo un agravio de carácter patrimonial, que a su criterio sólo resulta reparable mediante la restauración del derecho federal alterado. Concluyó que el fallo del a quo carece en sí mismo de toda fundamentación, al omitir el tratamiento de las cuestiones opuestas por su parte, marginándolas de normas aplicables que regulan el instituto del despido, y la protección del empleado contra aquél que deviene injustificado. Destaca además que la sentencia incurre en afirmaciones dogmáticas sin sustento legal alguno, con lo que consideró vulnerados derechos y garantías de raigambre constitucional ‑arts. 14 bis, 17, 18 y 28 de la Constitución Nacional‑. ‑ IV ‑ En primer término, cabe señalar, que el actor apeló la sentencia, con sustento en la arbitrariedad por falta de fundamentos del fallo de la Alzada. Estimo, por ello, que sin perjuicio de la materia federal planteada, corresponde tratar, en el contexto de las cuestiones debatidas en la causa en primer lugar, los agravios que atañen a la arbitrariedad, dado que de existir ésta, no habría en rigor, sentencia propiamente dicha (Fallos: 312:1034; 318:189; 319:2264, entre otros). En mi opinión, y sin que ello implique abrir juicio sobre la resolución que en definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, estimo le asiste razón al recurrente, en cuanto sostiene que el fallo del a quo omitió el tratamiento de los agravios opuestos por su parte que dieran origen a las actuaciones, a partir de los argumentos y jurisprudencia de V.E., que a mi entender no se ajustan a la situación fáctica, ni a la normativa en que se sustentó el reclamo del quejoso. Asimismo, considero, que tampoco se expidió sobre el despido arbitrario denunciado por el recurrente en todas sus instancias, prescindiendo de la valoración de las normas señaladas, conducentes a su juicio a la solución del conflicto, cuyo examen por el a quo no quedó evidenciado del modo que es menester, para sustentar las conclusiones a las que arribaron en el acto jurisdiccional sujeto a apelación, sobre la base de afirmaciones dogmáticas que remiten a jurisprudencia de V.E. sin un adecuado estudio respecto, a las circunstancias fácticas y jurídicas debatidas en este proceso. En este orden, constituye condición de validez de los pronunciamientos judiciales que éstos sean fundados (conf. Fallos: 318:189; 319:2264), exigencia que al decir de V.E., no se orienta exclusivamente a contribuir al mantenimiento del prestigio de la magistratura sino que procura, la exclusión de decisiones irregulares (v. Fallos: 236:27; 319: 2264). Al respecto, soy de opinión, que el pronunciamiento de la Alzada carece de fundamentación suficiente, pues se limitó a revocar lo decidido en la instancia anterior, expidiéndose exclusivamente sobre la constitucionalidad del tope tarifario cuestionado, remitiéndose dogmáticamente a antecedentes de V.E. y omitiendo ‑reitero‑ el tratamiento del resto de los agravios introducidos en tiempo propio. Sostiene V.E. que la garantía del debido proceso ‑art. 18 C.N.‑ exige que los pronunciamientos tengan fundamentación suficiente y constituyan una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa. Concluyendo, me parece que la sentencia del a quo omitió el tratamiento de cuestiones conducentes planteadas por el quejoso, apartándose de la normativa invocada y de la situación fáctica que constituye la base del reclamo, proceder incompatible con las garantías que protege la defensa en juicio, y el debido proceso. Es dable resaltar, que la sentencia que no contiene una apreciación razonada de las constancias del juicio, en armonía con la normativa legal aplicable, posee un fundamento sólo aparente, con sustento en afirmaciones dogmáticas que la descalifica como acto jurisdiccional válido afectando las citadas garantías constitucionales (Fallos: 312:1656; 314:1887, entre otros). En tales condiciones, entiendo que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto por el actor, fundado en la arbitrariedad del pronunciamiento, dejar sin efecto la sentencia y disponer que vuelvan los autos al tribunal de origen a sus efectos. Buenos Aires, 27 de febrero de 2004.FELIPE DANIEL OBARRIOES COPIA Buenos Aires, 14 de septiembre de 2004. Vistos los autos: “Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido”. Considerando: 1°) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó la sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad del límite a la base salarial previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según ley 24.013) para calcular la indemnización por despido sin justa causa, y, consecuentemente, rechazó la demanda por cobro de diferencias por esta reparación. En tal sentido, el a quo, después de dejar a salvo la opinión que el asunto había merecido a la mayoría de sus integrantes, siguió precedentes de esta Corte en los que se reconoció la validez de la limitación legal antedicha (Fallos: 320:2665; asimismo, Fallos: 306:1964, sobre el art. 245 según t.o. por decreto 390/76). 2°) Que, contra tal decisión, la actora interpuso recurso extraordinario, en el que invoca la existencia de cuestión federal. Afirma, entre otros conceptos, que la validez del tope impugnado no debe postularse con prescindencia de un examen riguroso de la situación del caso, sino cuando en su efecto particular, traduce un reconocimiento adecuado y razonable de la intención protectora del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Considera que con su aplicación en el litigio, se ha desnaturalizado el derecho que la norma promueve. Entiende que, bajo la apariencia de la separación de poderes, se ha evitado la apreciación ineludible del salario percibido por el actor ($ 11.000), con lo cual, al tomarse en cuenta una base inferior al 10% de éste ($ 1.040,31), se consagró un resultado constitucionalmente inaceptable. Relata que trabajó 26 años para la demandada, por lo que la suma de sólo $ 27.048,06 no es reparación razonable a la luz de la norma constitucional que garantiza la protección contra el despido arbitrario. 3°) Que el recurso extraordinario ha sido correctamente concedido pues, además de reunir los restantes recaudos de admisibilidad, pone en cuestión la constitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según la ley 24.013) en cuanto limita la base salarial del cálculo de las indemnizaciones por despido sin justa causa, y la decisión apelada ha sido contraria a la pretensión del recurrente fundada en el precepto constitucional invocado (art. 14.3 de la ley 48). 4°) Que el primer párrafo del citado art. 245 dispone: “En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa [...], éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”. Corresponde poner de relieve dos de los caracteres de este instituto, que se infieren de los términos en que fue enunciado por el legislador. Primeramente, ha sido concebido como una indemnización, al igual que lo ocurrido en oportunidad de su aparición en el ordenamiento jurídico, en 1934 (Código de Comercio, art. 157.3, según ley 11.729). En segundo lugar, se encuentra regulado, manteniendo análoga tradición, con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales. Por un lado, el importe de la indemnización es tarifado. Empero, por el otro, esta suerte de rigidez es relativa, dado que la determinación de dicho importe tiende, explícitamente, a adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador despedido. Es innecesario, por lo menos a los fines del caso, ahondar en otras consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la prestación en juego, punto que, como es sabido, ha despertado tanto la reflexión como el desencuentro entre los estudiosos. Sí importa subrayar que, por intermedio de la referencia a la realidad mencionada precedentemente, el legislador ha buscado, como era preciso, la protección contra el despido arbitrario en concreto, vale decir, con apego a las circunstancias de cada caso, tenidas por relevantes. 5°) Que lo antedicho no oculta que el citado art. 245 también ha establecido límites a uno de los datos del recordado binomio fáctico del contrato disuelto. Es el supuesto de la base remuneratoria que, de acuerdo con la mencionada norma, no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, o en el convenio colectivo más favorable, en el supuesto de empleados no amparados convencionalmente. Con ello, la Ley de Contrato de Trabajo, aunque bajo otro parámetro, reitera la impronta establecida en 1934, pero que no siempre rigió el diseño del régimen indemnizatorio, tal como lo atestigua la ley 23.697 (art. 48). En tales condiciones, es posible que la fijación de un importe máximo a la mentada base pueda producir tensiones con los propósitos de alcanzar la reparación en concreto antes indicada. La evaluación legal del daño, que en un primer momento busca, naturalmente, anclar en la realidad por vía del cómputo de la “mejor remuneración mensual normal y habitual” del trabajador despedido, comienza a alejarse de dicha realidad, a desentenderse de ésta, por el obrar de un tope. Y ello, en medida directamente proporcional al quántum en que dicha remuneración supere el promedio citado. 6°) Que, por cierto, no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas. Con todo, si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para calcular la prestación. En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender, a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que, precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad: el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros. 7°) Que, en tal sentido, es aplicable al presente caso la doctrina de la Corte según la cual “el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia, constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir, adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de iniquidad” (”Carrizo c. Administración General de Puertos”, Fallos: 304:972, 978, considerando 5° y su cita). Más aún. Este precedente concierne a un supuesto en el que el Tribunal confirmó la declaración de inconstitucionalidad de una norma (art. 4 de la ley 21.274), en la medida en que las pautas fijadas para calcular el crédito conducían a “una insuficiencia de la indemnización” por despido (ídem, considerando 6°). Más todavía. La necesidad del nexo entre la indemnización y la realidad concreta del trabajador dañado por la disolución del contrato laboral, dispuesta por el empleador sin justa causa, también fue puesta de manifiesto en “Carrizo” al puntualizarse que la reparación tiene contenido alimentario y se devenga, generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado (ídem, considerando 5° y su cita, entre otros). Por lo tanto, aplicadas estas comprobaciones al presente caso, sólo ilusoriamente podrían tenerse por atendidos dichos contenido y situación si los condicionamientos legales llevaran prácticamente a desdibujar la entidad de uno de los factores que los componen como es el importe del salario que el trabajador venía percibiendo para la época del distracto. Corresponde, incluso, citar el caso “Jáuregui c. Unión Obreros y Empleados del Plástico”. En esa oportunidad, esta Corte, al entender que la finalidad del art. 245 es ponderar la base salarial de cálculo de la indemnización “sobre pautas reales”, juzgó que violentaba los arts. 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional el hecho de que aquella norma fuese interpretada en el sentido de admitir que el salario a tomar en cuenta se apartase de dichas pautas al ignorar el deterioro del poder adquisitivo de este último, acaecido durante el lapso que medió entre la finalización de un ciclo de trabajo (de temporada) y el momento del despido (Fallos: 306:940, 944, considerando 4° y sgtes.). Se advierte que la aplicación en la especie de la ratio decidendi de “Jáuregui”, apareja que determinadas diferencias entre la remuneración establecida en el primer párrafo del art. 245, y el máximo previsto en su segundo párrafo, también podrían tornar irreales las pautas indemnizatorias en juego y, por tanto, censurables con base en la Constitución Nacional. 8°) Que, por cierto, dadas las características del régimen en debate, no todo apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite, justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos. Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación del legislador —y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste—, señale los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: “el trabajo [...] gozará de la protección de las leyes”, y éstas “asegurarán al trabajador [...] protección contra el despido arbitrario”. Máxime cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que “los principios, garantías y derechos” reconocidos constitucionalmente, “no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”. La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos no entraña ingerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del cumplido, debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional. Es bien sabido que esta última asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en el caso, se encuentra en debate un derecho humano. Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último. Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos” (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23). El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento “atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima” a dicho precepto (Fallos 301:319, 324/325, considerando 5°). 9°) Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta cláusula. Más aún. Al doble orden de exigencias mencionadas en el segundo párrafo del precedente considerando, corresponde añadir un tercero, puesto que, cuando el art. 14 bis dispone que las leyes “asegurarán: condiciones [...] equitativas de labor” (itálica agregada), enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se incluye, sin esfuerzos, la protección contra el despido arbitrario. Y “equitativo”, en este contexto significa justo en el caso concreto. No es casual, en consecuencia, que el Tribunal haya hecho mérito de la “justicia de la organización del trabajo”, al sostener la validez de normas que ponían en cabeza de los empleadores determinadas prestaciones en favor de los empleados (vgr. Fallos: 251:21, 34, considerando 3°). Que también haya juzgado, con expresa referencia a las indemnizaciones por despido, que “la regulación de las obligaciones patronales con arreglo a las exigencias de justicia, constituye un deber para el Estado” (Fallos: 252:158, 163, considerando 10). Se trata, asimismo, de la observancia de un principio, el antedicho, que “también incumbe a la empresa contemporánea” (Fallos: 254:152, 155, considerando 3°). Esta preferencia, por lo demás, es la respuesta constitucional dada en 1957 a diversas situaciones y comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo, pero que habían arraigado en la jurisprudencia de esta Corte anterior a la vigencia del art. 14 bis (vgr. Fallos: 181:209, 213/214). Se explica, así, que ya para 1938, el Tribunal haya considerado que el legislador argentino, al disponer que “el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa —cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo— sin indemnizarlo prudencialmente”, no hacía más que seguir el “ritmo universal de la justicia” (Fallos: 181:209, 213). A su turno, la incorporación del art. 14 bis a la Constitución Nacional tradujo ese ritmo en deberes “inexcusables” del Congreso a fin de “asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables, entre los que figura, de manera conspicua, el de tener ‘protección contra el despido arbitrario’” (Fallos: 252:158, 161, considerando 3°). Su “excepcional significación, dentro de las relaciones económico‑sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo” que a las materias sobre las que versó el art. 14 bis “se les destinara la parte más relevante de una reforma constitucional” (ídem, pág. 163, considerando 7° y sus citas). 10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que deben agregarse los instrumentos especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32). Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6 del citado pacto pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el “derecho a trabajar” (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, págs. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado “inalienable de todo ser humano” en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a). 11) Que, en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que sólo puede estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad, antes aludidos. En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, “la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”, pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, considerando 6°, entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor. Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional. La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas, como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general. Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que, seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa según el texto de 1853‑1860, robustecido aun más por los señeros aportes del art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional, aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir que sean las “leyes” de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la conveniencia de dichas “leyes”), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario, es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano “no constituye una mercancía” (Fallos: 290:116, 118, considerando 4°). En este orden conceptual, es oportuno recordar lo expresado por la Corte, en el precedente “Mata c. Ferretería Francesa”, al rechazar la impugnación constitucional de una ley que había elevado el tope máximo de la indemnización por antigüedad: “tratándose de cargas razonables [...] rige el principio según el cual el cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa (Fallos: 189:234; 234:161; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios” (Fallos: 252:158, 163/164, considerando 10). La razonable relación que, según el Tribunal, debe guardar la base salarial de la indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración mensual normal y habitual computable, toma en cuenta que esta última, por resultar la contraprestación del empleador por los servicios del trabajador, pone de manifiesto, a su vez, la medida en que aquél, en términos económicos, reconoció y evaluó los frutos o beneficios que éste le proporcionó con su labor subordinada. Dicho salario, para el empleador, justipreció el esfuerzo y la importancia de las tareas desarrolladas por el dependiente, y se adecuó a las posibilidades económicas y al rendimiento que estimó al contratarlo o promoverlo. 12) Que, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional “cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad” (Fallos: 299:428, 430, considerando 5° y sus numerosas citas). En el sub lite se ha configurado esta grave situación según se sigue de los guarismos y cálculos no controvertidos que ya han sido expresados (considerando 2°). Entonces, corresponderá aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrafos segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el 33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. Dicho de otra manera y con arreglo a las aludidas circunstancias de la causa, la base salarial para el cálculo de la indemnización del actor asciende a $ 7.370. Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas por su orden en todas las instancias en atención al cambio de criterio sobre el punto en debate (Fallos: 323:973). Vuelva el expediente al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia de acuerdo con la presente. Hágase saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT - ANTONIO BOGGIANO - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO.ES COPIA Recurso extraordinario interpuesto por el actor Carlos Alberto Vizzoti, patrocinado por los Dres. Jorge Rodríguez Manzini y Juan Manuel Arias.Traslado contestado por la demandada Amsa ‑ Asistencia Médica Social Argentina S.A., representada por la Dra. Mirna Isabel Kaploean, representada por los Dres. José N. Gómez Escalante y Raúl Diego Llambí hasta la renuncia al mandato a fs. 79.Tribunal de origen: Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo.Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional del Trabajo n° 24.

Buenos aires, 16 de diciembre de 2002.

VISTO Y CONSIDERANDO: Contra la resolución dictada en primera instancia (fs. 244/50), que no hizo lugar al amparo por el cual la actora requería el cese de los actos discriminatorios que atribuye a la demandada, aquella expresa agravios a fs. 253/62.La Fundación Mujeres en Igualdad inició este amparo colectivo contra la empresa Freddo S.A., alegando que ésta realiza prácticas discriminatorias contra las mujeres en la selección de personal. Señala que, tal como resulta del relato de los hechos y de la prueba que aporta, que la demandada rechaza la contratación de personal femenino. El juez de primera instancia rechazó el amparo porque: a) la actora no demostró que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que hubiesen sido rechazadas por su condición; b) la ley prohíbe el desempeño de mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es la que debe determinar su política de empleo; d) la demandada está revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.En determinadas ocasiones es menester adoptar medidas tendientes a equiparar las oportunidades de quienes, por su raza, sexo, religión, condición social, etc., se encuentran en una condición desigual. Es lo que se conoce por discriminación inversa y que nuestra Constitución admite en forma expresa, aunque bien podría sostenerse que ello era posible aún antes de la reforma.Es sumamente razonable que el legislador intente corregir una desigualdad de la realidad a través de una diferenciación jurídica.Existen casos en los que es menester discriminar para igualar, aunque suene contradictorio, cuando han existido patrones o constantes históricas de trato desigual. Se acude así a los llamados “programas de acción afirmativa”, cuyo propósito es reparar injusticias pasadas.Se deja atrás el viejo concepto de igualdad formal y se avanza hacia una igualdad real, hacia una igualdad de oportunidades (ver Jimenez, E.P., ALos derechos humanos de la Tercera Generación@, Bs. As., 1997, ps. 75/6).También se encuentra prevista la llamada discriminación inversa en diversas convenciones internacionales con rango constitucional. Así, el art. 1.4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, las admite en tanto no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. En el mismo sentido, el art. 4.1 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Se aclara en ambas disposiciones que las medidas especiales que se adopten no deben ser entendidas como formas de discriminación. Medidas de este tipo han sido comunes en los Estados Unidos y han dado lugar a planteos judiciales. En el conocido caso “Bakke”, de 1978, la Suprema Corte norteamericana restringió su aplicación, pues se colocaba en peor situación para el ingreso a la universidad a una persona blanca frente a otra de raza negra, cuyo puntaje era inferior pero suficiente para el ingreso por gozar de un plan especial (v. un análisis del caso en Ekmekdjian, M. y Siegler, P., “Discriminación inversa: un fallo trascendente de la Corte Suprema de los EE.UU.”, ED, 93-877). Los requisitos que exigió la Corte consistieron en la finalidad fundamental de orden público, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de los derechos que la reglamentación restringe, así como que el daño provocado por la restricción sea menor que el perjuicio que motivó la adopción de la medida reglamentaria.Las medidas de discriminación inversa deben ser razonables. Se señalan como límites a esta política la búsqueda del equilibrio entre los diferentes sectores, lo que conlleva a no otorgar derechos excesivos en el correlato de contralor rápido y expeditivo. A la vez, evitar que la medida implique una disminución de oportunidades inequitativa a otros, o que trabe la optimización y/o excelencia del servicio, cargo o función; impedir el corporativismo (Vittadini Andrés, S., “Los límites del principio de igualdad ante la ley”, ED, 173-795). En el derecho argentino, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales sobre la igualdad y no discriminación, así como las previstas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, cabe concluir en que cualquier distinción desfavorable hacia una persona con motivo de su raza, religión, nacionalidad, sexo, condición social, aspecto físico, lengua, u otras similares, se presume inconstitucional. Es ilustrativo al respecto el voto de los Dres Petracchi y Bacqué al resolver la Corte Suprema la causa Repetto c/Pcia de Buenos Aires, al desarrollar un criterio que, al decir de Garay, importa echar por la borda decenas de años de jurisprudencia y de doctrina (A Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas LL, 1989-B-931). Esta postura encuentra apoyo en la doctrina norteamericana elaborada en torno a la Enmienda XIV, que establece la “protección igual de las leyes”.Puede decirse que su desarrollo más intenso se encuentra en la famosa nota a pie de página número 4 del caso “Carolene Products” (304 U.S. 144, 152, n.4), resuelto en 1938, que formó parte de una línea de pensamiento tendiente hacia una nueva percepción de cuál seria el papel adecuado a jugar por los tribunales federales. En dicha nota, el magistrado Stone sugirió que la legislación, cuando era cuestionada por determinado tipo de pretensiones constitucionales, quizás no merecería la misma deferencia que la inmensa mayoría de la legislación. Concretamente sugirió la existencia de categorías respecto de las cuales no sería apropiada la presunción general de constitucionalidad de las leyes. La cuestión de cuando y como determinadas pretensiones constitucionales dan lugar a un examen judicial especial se constituyó en una preocupación esencial de la teoría constitucional a partir de ese momento. Al mencionar dicha nota la posibilidad de una revisión judicial más activa en ciertos ámbitos, se constituyó en un paradigma para el examen judicial especial de leyes que discriminan contra ciertos derechos o grupos. El primer párrafo, añadido a sugerencia del Presidente del Supremo Tribunal Hughes, apunta a la necesidad de un examen judicial mayor cuando están en juego derechos explícitamente mencionados en el texto de la Constitución. El segundo párrafo habla de un posible examen especial cuando las actividades de otros poderes públicos interfieran “aquellos procesos políticos respecto de los cuales puede esperarse ordinariamente que produzcan la derogación de la legislación poco deseable. El párrafo tercero es el más vigoroso, pues sugiere que el prejuicio dirigido contra “minorías aisladas y disgregadas” debería también dar lugar a un “examen judicial más cuidadoso, y citó en su apoyo precedentes que habían invalidado leyes discriminatorias sobre la base de la raza, religión u origen nacional.Dicha nota, al señalar que la discriminación contra algunos grupos o derechos debía poner en marcha una sensibilidad judicial especial, simboliza la lucha del tribunal desde finales de los años treinta por terminar con la tradición anterior de intervención judicial que tenía como premisa la libertad contractual (conf. Soifer, A., AIdentificación con la comunidad y derechos de las minorías, Rev. del Centro de Estudios Constitucionales, N1 1, setiembre-diciembre 1988, p. 93 y ss.).Como señala Corwin, las leyes inevitablemente crean distinciones acerca del modo de tratar a diferentes personas, de manera que es menester indagar cuáles de ellas son una discriminación intolerable, o clasifican “clases sospechosas” que, si no se justifican suficientemente, originan una “discriminación perversa”. La expresión “clase sospechosa” puede caracterizar a un grupo “discreto e insular”, que soporta incapacidades, o está sujeto a una historia tal de tratamiento desigual intencionado, o está relegado a una posición tal de impotencia política que exige la protección extraordinaria del proceso político mayoritario (”La Constitución de los Estados Unidos y su Significado Actual”, ps. 630/1).Las leyes que discriminan en perjuicio de las “clases sospechosas” (suspect classification), o invaden un derecho “fundamental” deben pasar un test muy especial, denominado “escrutinio riguroso” (strict scrutiny) o la prueba de las “libertades preferidas”. En cambio, las restantes leyes deben afrontar un test más simple, el de racionalidad, es decir, determinar si son al menos razonables. Así, por ejemplo, en el caso de los extranjeros, la Suprema Corte entendió que las clasificaciones basadas en la extranjería son intrínsecamente sospechosas y están sujetas a un escrutinio judicial atento; se agregó que los extranjeros debían considerarse como “un acabado ejemplo de una minoría no homogénea y aislada para la cual era apropiada la mayor preocupación judicial” (”Graham v.Richardson”, 403 U.S. 365, 1971, entre muchos otros). Esta doctrina se extendió, además, a supuestos en los que no se trataba de clases sospechosas, como el trato desfavorable de algunas leyes hacia los hijos ilegítimos (Corwin, ob. cit., p. 633). También el Tribunal Constitucional español señaló, en diversas oportunidades, el especial deber de atención que deben prestar los órganos judiciales ante la situación de discriminación laboral por razón del sexo (v. 145/1991, 58/1994, 147/1995, 41/1999), doctrina que coincide con la sostenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.Hay una pauta intermedia de valoración que se usa a menudo, según la cual para que una ley sea considerada constitucional debe promover un importante interés del gobierno, y la Corte habrá de realizar una evaluación independiente acerca de la validez del interés buscado. Este criterio ha servido para declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que discriminan entre los sexos sobre bases arcaicas y exageradas generalizaciones respecto de la mujer, o de estereotipos impuestos desde larga data, o sobre la descuidada presunción de que las mujeres son el sexo débil. En todos estos casos hubo un “mayor examen”, y no se advirtió la existencia de un importante interés estatal que justificase la distinción (Kiper, C., Derechos de las minorías ante la discriminación, p. 132).Esta Sala ya resolvió, por mayoría, que “Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional (la protección emana de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales con similar jerarquía), considero que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador. Ocurre que es mucho más difícil para el primero probar la discriminación, que para el segundo acreditar la justa causa, si es que existe (ver Kiper, Claudio, “Derechos de las minorías ante la discriminación”, 1999, especialmente ps. 129/33 y 238/40). En ese sentido se puede citar también, sólo a mayor abundamiento, que la Civil Rights Act de EE.UU., de 1964, se modificó en 1991, para disponer que en los casos de discriminación la prueba se invierte y el acusado debe demostrar que su conducta no puede ser tachada de tal, dando razones objetivas para sostenerla. En idéntico sentido, en España, la ley de procedimientos laborales de 1990 dispuso en su art. 96 que “en aquellos procesos en que, de las alegaciones de la parte actora, se deduzca la existencia de indicios de discriminación, corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad” (4/9/2000 - S., J. O. v. Travel Club S.A., voto del Dr Kiper, JA 2001-II-462,con nota aprobatoria de Jorge Mosset Iturraspe).La Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994, introdujo claramente estos conceptos a partir de nuevas normas que inducen a la discriminación inversa y a la adopción de medidas positivas. El art. 37, apartado segundo, consagra que “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral.”El art. 43, al regular la acción de amparo dándole jerarquía constitucional, establece en el segundo párrafo que “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación… el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.” Aquí se incorpora, cuando el requerimiento lo efectúa alguna de las asociaciones indicadas, en favor de diversos afectados, otra novedad que es la expresa habilitación constitucional de la acción de clase (Jimenez, cit., p. 93). Se trata de acciones que están dirigidas a proteger intereses individuales de sectores específicos de la población, y que demostraron ser útiles en los Estados Unidos para superar los inconvenientes, no solo de la indiferencia social frente a daños que no son percibidos por muchos, sino también para evitar la acumulación de acciones. En la class action se produce una extensión de la representación de intereses privados, semejantes y fungibles, que se acumulan por razones prácticas (ver Quiroga Lavié, H., “El amparo colectivo”, Bs. As., 1998, ps. 110/2, quien a lo largo de la obra defiende con énfasis la tutela colectiva).El párrafo siguiente amplía el campo de la acción a los supuestos en los que se registren datos sobre una persona con el objeto de discriminarla (habeas data). Por manera complementaria, el art. 86 le encarga al Defensor del Pueblo la defensa y protección de los derechos humanos y demás garantías tutelados por la Constitución. En el inc. 19 del art. 75, en el apartado tercero, se dispone que el Congreso debe sancionar leyes que consoliden “…la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna…”.En el mismo sentido, el inc. 23 de dicho artículo faculta al Poder Legislativo a “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.”La OIT tiene una participación activa para lograr la igualdad en el ámbito del empleo, especialmente a partir de 1960, cuando fueron aprobados el Convenio 111 y la Recomendación n° 111. En 1975 la OIT emitió una Declaración sobre la igualdad de oportunidades y trata para las trabajadoras, completada en 1985 con una Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo. Para hacer surtir efectos a esta Resolución, el Consejo de Administración adoptó en 1987 un plan de acción sobre el tema. Cabe también recordar que la Comisión de Expertos, al analizar lo dispuesto por el art. 1°, párr. 2, del Convenio 111, consideró que las exclusiones generales de ciertos empleos u ocupaciones del ámbito restricto que pretende resguardar la igualdad de trato, son contrarias al Convenio (antecedentes sobre convenios y declaraciones internacionales pueden consultarse en Martinez Vivot, J., “La discriminación laboral”, Bs. As., 2000, ps. 153/5 y 166/71).Reviste singular importancia lo dispuesto por el art. 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer: “Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano; b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección, en cuestiones de empleo (…)”Esta Convención tiene un concepto amplio de “igualdad”: igualdad ante o frente a la ley, igualdad en la ley, igualdad jurídica, igualdad en los derechos y, en lo que aquí más interesa, igualdad de oportunidades y la igualdad de hecho o de facto (Sobre estas clasificaciones puede verse N. Bobbio, “Igualdad y libertad”, Paidós, España, 1993). El principio de igualdad de oportunidades apunta a situar a todos los miembros de una determinada sociedad en las mismas condiciones en la competición de la vida; se trata de igualdad de puntos de partida, aunque no la haya en el punto de llegada (P. Veloso Valenzuela, “La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la mujer”, en M. Paz Garafulic Litvak, “Mujer y Derecho”, Santiago de Chile, 2001). Tal como apunta el Preámbulo de la convención, los Estados se obligan a suprimir la discriminación contra la mujer “en todas sus formas y manifestaciones” Además de los principios emergentes de la Constitución y de los tratados internacionales, dispone expresamente el art. 17 de la Ley de Contrato de Trabajo que “Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad.” Asimismo, el art. 1 de la ley 23.592 dispone que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”. En el caso sometido a consideración de esta Sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal.Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja.Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, ob. cit., p. 309). Este requisito no fue satisfecho por la ley 24.465 (Fomento del empleo), teniendo en cuenta que alienta la contratación, entre otros, de mujeres, pero en condiciones no igualitarias (críticas a esta normativa pueden verse en Neira, “La contratación de mujeres”, LL, 1996-A-1214; Elffman, M., “Informe Nacional Argentino sobre Discriminación en el Empleo”, presentado ante XV Congreso Mundial de Derecho del Trabajo, Bs As, 1997; Calandrino A. y Calandrino, G., “Las recientes reformas laborales desde la perspectiva del constitucionalismo social…”, ED, 165-1302).La Corte Constitucional Federal de Alemania hizo lugar a la demanda -rechazada en instancias anteriores- de una mujer que se había postulado a un empleo calificado sin ser admitida. Solicitó que se obligase judicialmente a la empresa a darle empleo y, a título subsidiario, que se la indemnizara por daños y perjuicios. Se basó la decisión en el parágrafo 2 del art. 3 de la Constitución, que prohíbe toda discriminación fundada en el sexo (Rev Investigaciones, 1 (1997), editada por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, p. 11).En los Estados Unidos se establecieron, para remediar la situación, programas de “acción afirmativa”, partiendo de la premisa de que reconocer que las mujeres y ciertas minorías, en especial afroamericanos, no estaban representados en determinados empleos y en los puestos altos de las empresas y establecimientos públicos, en los que tienen lugar la toma de decisiones y se pagan los mejores sueldos. Tales programas exigen que en determinados puestos de jerarquía, así como en ciertos oficios y profesiones, los afroamericanos, los hispanos y las mujeres, entre otros, ocupen los puestos que por años les fueron negados. El primer decreto fue firmado por John Kennedy en 1961. Los programas incluyen también la contratación con proveedores y las promociones. Las medidas de la empresa deben lograr que ocupen, en cada categoría, una proporción equivalente al número de mujeres o de habitantes de ese origen que viven en el área donde la empresa desarrolla su actividad. Estos programas han dado sus frutos, aunque no los esperados. La crisis de mediados de los años 70 provocó una ola de juicios que cuestionaban la política laboral expresada en la fórmula “el último contratado es el primer despedido”, porque determinaba el despido de un número desproporcionado de trabajadores negros. Ocurrió que se despedía en función de la menor antigüedad, y como las políticas discriminatorias habían prevalecido durante años, dicho procedimiento favorecía a los blancos. En 1976 la Corte decidió que la ley de Derechos Civiles de 1964 (Título VII) autorizaba a los tribunales federales a otorgar antigüedad retroactiva a las víctimas negras de la discriminación laboral (”Franks v.Bowman Transp. Co.”, 424 U.S. 747). La recompensa era aplicable a quienes buscaron empleo, fueron rechazados a causa de la raza, y más tarde fueron contratados por el mismo empleador.También el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió que el art. 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/201(relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres), autoriza a que se conceda preferencia al perteneciente al sexo infra-representado frente a un competidor del sexo opuesto, siempre que los candidatos posean los méritos sensiblemente equivalentes y cuando las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva que tenga en cuenta las situaciones particulares de naturaleza personal de todos los candidatos (sent. del 6/7/2000, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 12). Incluso este Tribunal descalificó disposiciones del derecho alemán que excluyen de un modo general a las mujeres de los empleos militares que requieren la utilización de armas (sent. del 11/1/2001, Rev. Investigaciones, I, 2000, p. 18).Antiguamente, en nuestro país, las costumbres sociales de la época no aceptaban que las mujeres desempeñasen tareas fuera del hogar. En 1899, la Corte Suprema consideró válida constitucionalmente la resolución que excluía a la mujer del ejercicio de la procuración judicial (Fallos: 47:274). Felizmente, tales impedimentos se encuentran superados, aunque existen otros problemas.Si bien no subsisten discriminaciones legales, en los hechos suele ocurrir que las mujeres perciben salarios menores a los de los hombres, o que no puedan acceder a determinados puestos de importancia. Ello ocurre en nuestro país y también en el resto del mundo, según se desprende de los datos consignados en el informe del Centro Europeo para el Desarrollo de la Formación Profesional (v. el informe del diario La Nación, titulado “Salarios sin maquillaje”, 18/5/97, Sección 2, p.1., donde se da cuenta de que el salario de la mujeres, en promedio, es equivalente al 72% de lo que ganan los hombres. En la página 5 se informa que las mujeres padecen tasas de desocupación más altas).Además de las normas citadas, hay una recomendación expresa para la República Argentina en la Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la que goza de jerarquía constitucional. Prevé dicha Convención el funcionamiento de un Comité que se encuentra habilitado para hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general, como ocurre también con la aplicación de otras convenciones internacionales. Esto significa que la lucha contra la discriminación no depende solamente del dictado de disposiciones constitucionales y legales, que suelen ser de por sí insuficientes. Ocurre que los Estados parte se han comprometido, en materia de derechos humanos, a garantizar el goce de estos derechos por todas las personas sometidas a su jurisdicción, lo que exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las personas puedan disfrutar de sus derechos (así se pronunció en varias oportunidades el Comité de Derechos Humanos con relación a la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).Por ende, no son suficientes las medidas de protección, sino que es necesario una acción positiva destinada a garantizar el disfrute real de los derechos, lo que no puede hacerse simplemente mediante la promulgación de leyes (conf. Observación General n° 4 respecto a la aplicación del art. 3_ del comité citado). Es necesario, además de “facilitar” el disfrute de un derecho, “hacer efectivo” directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance (Gialdino, R. “Observaciones y Recomendaciones Generales de los Comités de las Naciones Unidas en materia de Derechos Humanos”, Rev. Investigaciones, 1/2, 2001, p. 159).En el caso de la Argentina, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al examinar el segundo informe periódico de nuestro país (E/1990/6/Add.16), en su 52_ sesión del 1 de diciembre de 1999 expresó entre los Principales motivos de preocupación que: 4.7. El comité observa con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de remuneración. A su vez, en el punto 5.6, recomendó que Ael Gobierno de la Argentina adopte medidas para garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales (Rev. Investigaciones, 3 (1999), ps. 759/60).También la doctrina remarcó la existencia de este flagelo en el ámbito laboral. Así, V. Rubio, afirma que “en nuestra sociedad hay una discriminación negada”. Su análisis tiene muy en cuenta el Convenio 111 de la OIT. contra la discriminación (”Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio”, en Rev. de Derecho Laboral 2000-1, p. 219 y ss..; Elffman, M., “La responsabilidad del empleador por el despido discriminatorio, en la misma revista, t. 2000-1, p. 241 y ss., afirma con razón que “no hay ley más común que la ley antidiscriminatoria”).Es útil hacer referencia a la doctrina sentada por el Consejo de Estado de Grecia, en el sentido de que si se comprueba que, en razón de prejuicios sociales, se han establecido en la práctica discriminaciones sociales respecto de una categoría de personas, y que la aplicación rígida del principio de igualdad consolida y eterniza de hecho es a desigualdad, es posible el dictado de medidas positivas en favor de dicha categoría. Agregó que Ano son contrarias a la Constitución las medidas positivas tomadas respecto de las mujeres, cuando aquellas se dirigen al restablecimiento de la igualdad efectiva entre las mujeres y hombres@ (decisión del 8/5/98, Bulletin de jurisprudence constitutionnelle, Comisión de Venecia, Ed. 1998, 2, p. 240). Una de las Conclusiones del Comité de Expertos Independientes, cuya tarea consiste en examinar si los Estados adecuan sus legislaciones y prácticas con los derechos consagrados en la Carta Social Europea, fue que uno de los principales compromisos de los gobiernos para logar la igualdad entre hombres y mujeres, es mantener la lucha con la discriminación en el empleo (Conclusiones IX-1, p. 12). Entre las medidas de orden práctico, el Comité exige a los Estados, no sólo que levanten todos los obstáculos jurídicos que impiden el acceso a determinados empleos, sino también que una acción positiva y concreta sea emprendida con el fin de crear en los hechos una situación susceptible de asegurar una igualdad completa de tratamiento (Conclusiones I, p. 15; ver también Consejo de Europa, La femme dans le monde du travail@, Cahiers de la Charte sociale, Estrasburgo, n_ 2, 1995, ps. 7/40).Lo cierto es que la principal limitación a las normas que prohíben la discriminación indirecta en razón del sexo es que el empleador puede defender sus prácticas discriminatorias demostrando que sus acciones están objetivamente justificadas, lo que debe ser valorado por los jueces. Los tribunales deben ser rigurosos, ya que las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres (McGlynn, C. y Farrelly, C., “Equal Pay and the Protection of Women within family life, European Law Review”, vol. 24, n_ 2, abril de 1999, p. 202).De las constancias de autos surge que el 24 de diciembre de 1999 se presentó ante un notario el coordinador y docente de la Clínica Jurídica de Interés Público que funciona en la Universidad de Palermo. El esribano concurrió a diversas heladerías (no pertenecientes a la cadena Freddo) y constató que había mujeres atendiendo al público (fs. 11/12).El 23 de octubre de 2000, otra escribana, también a pedido de la referida clínica, se constituyó en diversos locales de la heladería Freddo, y constató que eran hombres los que atendían al público (fs. 156/8).A fs. 13 obra la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita “100 empleados de atención al cliente”, “70 repartidores”, y “20 caminantes” y, entre los requisitos exigidos se menciona el “sexo masculino”. En otro aviso, en el que se solicitaron “50 empleados de atención al cliente” dirigido a “quienes posean muy buena capacidad de relacionamiento y disposición para la atención de clientes”, también se exigió como requisito el “sexo masculino” (fs. 14). Lo mismo sucedió con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atención al cliente y 100 repartidores (fs. 16) La situación se repite con los avisos de fs. 17, 18,19, 20 (este último para “refuerzo de fin de semana”. La excepción la constituye el pedido de “telemarketers”, en el que se aclara que está dirigido jóvenes de ambos sexos (fs. 23). En otros avisos, si bien no exigen expresamente el sexo masculino, se utilizan las palabras “empleado”, “repartidores”, con cierta alusión al sexo masculino. La no discriminación por razón del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y después de la relación laboral. Se entiende por “antes” el proceso de selección (desde las convocatorias, llamados para la provisión de cargos y reclutamiento) hasta el momento de la contratación definitiva. Es así que algunas legislaciones, como la chilena, la paraguaya y la uruguaya, tienen normas específicas para prohibir el uso del motivo “sexo” para elegir al ocupante del puesto vacante (M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 336). La ley paraguaya hace la salvedad de casos en los que el trabajo configure algún riesgo para la mujer (art. 132, Código del Trabajo). En Perú, la ley 26.772 prohíbe la discriminación por sexo en el acceso al empleo y, salvo excepciones, todo requerimiento que formule semejante distinción es considerado discriminatorio (L. Vinatea Recoba, “Discriminación laboral por razón de sexo en el Perú”, cit. en M. Paz Garafulic Litvak, ob.cit., p. 312). En este país es posible, ante anuncios discriminatorios, que se impongan sanciones al denunciado y que se lo condene a reparar los daños y perjuicios causados. A partir de 1998, cuando fue reglamentada dicha ley, los avisos discriminatorios disminuyeron un 40%.Los referidos avisos periodísticos motivaron que la ciudadana Mariana Álvarez se presentara ante la Defensoría del Pueble de la ciudad de Buenos Aires. Se labraron actuaciones de la que surge que, según lo informado por el ANSES, en diciembre de 1999, la empresa tenía una dotación de 681 personas, de los cuales 646 eran hombres, y sólo 35 mujeres (fs. 182). También surge de dicho expediente que la representante de Freddo , tras explicar el perfil del empleado destinado a la atención del cliente, señaló que los requisitos exigidos son una edad entre 18 y 25 años, y el sexo masculino (fs. 184). Informó también que durante 1998 ingresaron 638 empleados, de los cuales sólo 18 eran mujeres, lo que mejoró en 1999, ya que ingresaron 297 empleados, de los cuales 33 fueron mujeres (v. Fs. 187). Cabe también señalar que Freddo ofreció un peritaje contable, pero fue declarada negligente en la producción de esta prueba (fs. 226).Más adelante, la empresa reconoció que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos puestos porque, además de preparar el producto y atender al cliente, debían “efectuar la limpieza del local, cargar los baldes conteniendo el producto, los que tienen un peso de 10 kgrs., ingresar a los pozos de frío que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relación a los motoristas se requieren conocimientos mínimos de mecánica, poseer registro, limpiar el ciclomotor, cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas desempeñadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (…) En este sentido FREDDO pretende ‘proteger’ y no discriminar a la mujer (fs. 189).A fs. 216/7 declaró Pablo Sartán, a cargo del área de recursos humanos de la demandada, quien señaló que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que ahora pesan entre 8 y 9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa política había cambiado tras la compra de la empresa por el Grupo Exel. La justificación de que los baldes son pesados para impedir la contratación de mujeres no puede ser admitida, responde más a prejuicios sobre el “sexo débil” que a una verdadera visión del tiempo actual. Tampoco parece ser ésta una tarea penosa, peligrosa o insalubre. Por el contrario, es un hecho público que, actualmente, las mujeres desempeñan tareas que requieren mayor esfuerzo físico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos modos, cabe también advertir que la prohibición de realizar estas tareas dirigida a las mujeres también es reputada discriminatoria. Señala. M. Ackerman que “Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres. Por otro lado, el argumento de la menor fortaleza física de las mujeres, al que también suele apelarse, es también endeble, pues si bien es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo físico, inferior a la de los hombres, también se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo. Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermería -actividad en que la población laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e insalubre, amén de que suele reclamar la realización de esfuerzos físicos y labores en horarios nocturnos y, pese a ello, nadie se plantea la exclusión de las mujeres de tal actividad. Por último, si la explicación se reduce a que la prohibición legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la capacidad de gestación -que no es en estos términos como aparece reseñada en la legislación argentina- igual restricción debería corresponder para los que, de igual forma o en términos similares, afectaran a los hombres” (“La discriminación laboral de la mujer en las normas legales y convencionales y en la jurisprudencia argentina”, Ed. Biblos, Colección Identidad, Mujer y Derecho, Bs. As., 2000). Apreciaciones similares merece la prohibición para las mujeres del trabajo a domicilio contenida en el art. 175 de la LCT, en tanto ven reducidas sus opciones en este tipo de labores.Al limitarse a la mujer, por la sola razón de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupación adecuada a sus aptitudes y necesidades, derecho que, en rigor, no es sino una manifestación del ejercicio de la libertad. Posibilidad de elección que no se limita ni condiciona al trabajador varón, de modo que la prohibición pone en evidencia un inequívoco contenido discriminatorio. Como se adelantó, no basta con el reconocimiento de los derechos sino que es necesario, también, promoverlos y garantizarlos para que sean efectivos. Las garantías son diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c) imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos.Una de las consecuencias más importantes derivadas de la relación entre el Derecho Internacional de los derechos humanos y el Derecho Constitucional es la relativa a las obligaciones estatales. Esto es, determinar el alcance de las obligaciones asumidas por los Estados Partes en los tratados internacionales, respecto de los derechos humanos allí reconocidos (Ayala Corao, C., “El derecho de los derechos humanos”, ED, 160-758). Se ha señalado que estas obligaciones son ejecutables y exigibles de manera inmediata por los individuos frente al Estado (conf. Bidart Campos, G., ALas obligaciones en el Derecho Constitucional, Bs As, 1987, ps. 27/8; Ayala Corao, ob. cit..).Revisten particular importancia los arts. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los que luego de establecer el compromiso de los Estados partes a respetar y “garantizar” determinados derechos sin discriminación, les impone la obligación, en el caso de no estar aún garantizados, de adoptar las medidas oportunas (legislativas o de otro carácter) para hacerlos efectivos. En caso de incumplimiento, surge la responsabilidad internacional del Estado. Se trata, pues, de tres obligaciones: respeto de los derechos humanos, adopción de las medidas necesarias para hacerlos efectivos, y garantizar su libre y pleno ejercicio mediante medios judiciales sencillos para obtener su restablecimiento y, en su caso, la indemnización del daño. Este derecho internacional de los derechos humanos tiene, entre otras características, la autoejecutividad u operatividad (sus disposiciones se aplican sin necesidad de un desarrollo legislativo previo), y lo que se denomina “posición preferida” (preferred rights position), esto es que, en caso de conflicto, prevalece una norma de derechos sobre otra de poder (Hitters, AAlgo más sobre el proceso transnacional, ED, 162-1020; Nikken, P., AEl concepto de derechos humanos@, en Estudios Básicos de Derechos Humanos, I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, S. José, 1994, p. 15 y ss.; Gutierrez Posse, H., “Principios generales del derecho internacional de los derechos humanos”, ED, 163- 893).En lo que aquí interesa, es la actuación de este Tribunal la que puede garantizar, en el caso concreto, que se haga efectivo el derecho invocado por la entidad actora en beneficio de las mujeres, a las que representa en forma colectiva. Como escribiera Bobbio, “el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos, sino protegerlos y comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético” (”El tiempo de los derechos”, 1991, Madrid, p. 21).Por último, si bien es cierto que la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratar, también lo es que los derechos que reconoce la Constitución Nacional no son absolutos sino que están sujetos a las leyes que los reglamenten. A su vez, la prohibición de discriminar constituye un límite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro predicable por igual para el hombre y la mujer -en el caso de las discriminaciones directas-, así como a rechazar aquellos otros criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado adverso para los integrantes de uno y otro sexo, en el supuesto de las denominadas discriminaciones indirectas o de impacto adverso (conf. Tribunal Constitucional de España, sent. del 22/3/99, n_ 41/99, en Jurisprudencia Constitucional, Boletín Oficial del Estado, Madrid, T. 53, enero-abril de 1999, p. 485).Si bien es cierto que los directivos de una empresa suelen hacer prevalecer criterios económicos por encima de los jurídicos en la conducción de la actividad empresarial, la verdad es que estas situaciones tienen su fundamento en la asimilación permanente de la sociedad de formas de pensamiento con las que se ha educado a la gente, y que producen una división social y cultural del trabajo. Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el Tribunal RESUELVE: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a FREDDO S.A. a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. A tal fin, deberá presentar a la actora un informe anual, y deberá permitirle el acceso a la información correspondiente. En caso de no cumplir con lo aquí dispuesto será sancionada con las multas que, previa audiencia de las partes, se fijen en la etapa de ejecución. Claudio M. KIPER. Jorge GIARDULLI

En primer lugar, Google mandó a Iurisdictio al “arenero”, una zona de poco tránsito a la que van todos los dominios nuevos. De a poco parece que estamos saliendo (a juzgar por el tráfico, los ingresos de publicidad, los nuevos usuarios registrados, y los rankings de Google).

En segundo lugar, superamos el mojón de los 100 fallos. Vamos por 300 ahora, para superar la oferta de todos los centros de estudiantes del país.

Finalmente, alguien me mandó a laburar. Tengo que conseguir un par de fallos a pedido. Señal de que funciona el sistema.

Buenos Aires, marzo 3 de 1992.

I) A fs. 7/11 se presenta Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado e interpone demanda contra la Provincia de Corrientes y Contra el Banco de Corrientes por el cobro de $ 443,2950 (A 4.432.950,14) más su actualización e intereses. Relata que el 14 de mayo de 1984 el entonces gobernador de la Provincia demandada se dirigió al presidente de la sociedad actora con el propósito de informarle sobre su interés en suscribir un convenio para la entrega de productos de Y.P.F. a colonos y productores agropecuarios con facilidades de pago, en virtud de la situación de emergencia que atravesaban. De tal manera se intentaba paliar la crítica situación derivada de inundaciones y se alentaba el aumento de las áreas sembradas y sus rendimientos. Según lo convenido, la actora otorgaba un plazo de 90 a 180 días para su pago, el que debía efectivizarse al precio vigente al día hábil anterior a la fecha de la cancelación. Los productores obtenían el gas oil, lubricantes (grasas y aceites) y agroquímicos de los revendedores autorizados contra la presentación de un vale ­creado al efecto­ en los que se detallaba su nombre, número de cuenta y nombre del revendedor que entregaba el producto, su tipo y cantidad, fecha de entrega y fecha de vencimiento para el pago. Y.P.F. reintegraba los productos a los revendedores contra la presentación de dichos vales y giraba entonces la factura al Banco de Corrientes el cual ­según sostiene­ por convenio se había convertido en garante de las operaciones y saldaba su importe a los 180 días. Tanto el banco como la provincia fueron atrasándose en los pagos, extremo que puso a la actora en la necesidad de accionar.

II) A fs. 58 contesta demanda la Provincia de Corrientes. Niega ­en cumplimiento del imperativo procesal­ todos y cada uno de los hechos en los que funda la pretensión. Reconoce la existencia del convenio en el que se funda la demandada, pero niega tener la calidad de deudora que el demandante le pretende imponer. Sostiene que ante las catastróficas inundaciones que asolaron al Estado provincial a partir del año 1983, los productores agropecuarios se vieron frente a una situación crítica sin precedentes por lo que, ante sus numerosos reclamos, y en cumplimiento de inalienables funciones de gobierno, la provincia suscribió con la actora el convenio de fecha 10 de junio de 1984 en virtud del cual se concedieron facilidades de pago a “los productores establecidos en el territorio de la Provincia”. Así también se declaraba que el Banco de Corrientes estaría a cargo del cobro de estas facilidades garantizando las operaciones que se realizasen y respondiendo por las facturas de aquellos usuarios que no pagarán en las fechas establecidas. Es decir que ­según relata­ eran los productores quienes asumían la calidad de deudores y a su vez el banco aludido el doble carácter de agente de cobro de las facturas y fiador para el caso de que algún obligado al pago no cancelase sus obligaciones en el momento en que fuesen exigibles. Sostiene que fue “mandataria” de Y.P.F. y que, a pesar de la dificultad que ofrece encuadrar su relación en una figura jurídica, en mérito a la complejidad de la operación en la que mediaban principalmente razones de fomento y de auxilio a una situación de emergencia, considera claro que el objeto de cada contrato individual de compra de productos de la actora establecía una relación directa entre Y.P.F. y el adquirente de aquéllos, que la excluye como obligada frente a la actora. A todo evento solicita el rechazo de la pretensión de actualización monetaria, pues considera que no existe mora y en mérito al carácter de fomento impreso al negocio instrumentado.

III) A fs. 69 contesta la demanda el Banco de la Provincia de Corrientes quien invoca que la actora elude el planteo correcto de la situación de autos. Arguye que la relación creditoria se origina entre los “productores” y Yacimientos Petrolíferos Fiscales, asumiendo los demás ­esto es, el banco y la provincia­ el rol de garantes, es decir, de fiadores, por lo que resultan aplicables las normas respectivas del Código Civil y del Código de Comercio. En virtud de ellas la acción no puede ser dirigida contra el banco, porque si bien ­en las normas comerciales­ el fiador responde solidariamente como principal, ello es así siempre que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor (art. 480, Cód. de Comercio), presupuesto que no ha sido cumplido en el caso; por lo demás ­según la postura que asume­ el fiador no es deudor directo de la obligación principal (art. 2004, primera parte, Cód. Civil).

Considerando: 1) Que este proceso es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 100 y 101, Constitución Nacional), pues la cuestión planteada se suscita entre una provincia y la repartición autárquica nacional actora (Fallos 307:1379).

2) Que es preciso determinar ­en forma previa a cualquier otra consideración­ cuál es la relación jurídica que vinculó a actor y demandados, pues ello disipará las dificultades y permitirá dilucidar cuáles son las normas aplicables en el caso. Dado que la Provincia de Corrientes y el Banco de Corrientes sostienen que su obligación es subsidiaria y pretenden la aplicación de las normas de la fianza previstas en el Código Civil y en el Código de Comercio, es insoslayable establecer qué clase de vínculo las unió, qué disposiciones regularon esa relación y cuáles son sus consecuencias.

3) Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el “régimen jurídico” de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles. Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público. Sin el propósito de limitar en dicho concepto la relación que unió a las partes, los elementos que emergen de la caracterización apuntada resultan útiles para encuadrarla. El objeto del convenio ha sido ­en este caso­ la prestación de un servicio que tenía por finalidad ­evidentemente pública­ paliar los perjuicios que las inundaciones habían provocado en los productores de la provincia y que ­como expresamente lo sostiene la demandada­ afectaban directamente a la provincia en virtud de la situación crítica que dicho estado de cosas generaba. Esa finalidad es la que permite concluir que al margen de las expresiones que se han utilizado, tales como “garantizar” o “afianzar” se trata de un contrato atípico e innominado de carácter público al que le resultan aplicables las normas de dicho derecho y especialmente la voluntad de las partes que emerge del convenio firmado y de las disposiciones provinciales dictadas en su consecuencia. La ayuda financiera prestada por Y.P.F. ­así deben ser interpretadas las facilidades de pago conferidas­ y el fin público perseguido, unido al carácter de las personas intervinientes, permiten concluir que se trata de un convenio regido por normas distintas a las del derecho privado. Por lo demás y conforme a lo que seguidamente se verá, la aplicación lisa y llana de las disposiciones que regulan la fianza en el derecho común ­como lo pretenden la Provincia y el Banco de Corrientes­ llevaría a olvidar la especial naturaleza del vínculo que emerge de la ley especial dictada al efecto y de las razones que ordenaron su sanción en virtud de encontrarse afectado directamente el interés público provincial.

4) Que es dable recordar que es regla de interpretación de las leyes la de dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el resto del orden jurídico y las garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de sus posibles imperfecciones técnicas, toda vez que ellos ­en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia­ no deben prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia y cuidar que la inteligencia que se le asigne no lleve a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional (Fallos 307:1018 y sus citas). Por lo demás, debe recordarse que todo contrato ­sea cual fuere su naturaleza­ debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público (arg. confr. sentencia del 9 de junio de 1988, “in re”: J.88.XXI. “Juan M. de Vida e Hijos S.C.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución”, y sus citas). Por tal razón es que resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante.

5) Que en dicho marco de ideas ­conforme a lo que se verá seguidamente­ es evidente que los demandados no han asumido el carácter de “garantes o fiadores” en los términos de los arts. 1986 y siguientes del Cód. Civil, sino que ofrecieron una “garantía de pago”, una seguridad de pago inmediato, cosa muy distinta a una obligación subsidiaria como intenta hacerse valer. El espíritu del convenio y las normas dictadas dan muestra de lo expuesto.

6) Que como surge del convenio, Y.P.F. se comprometía a otorgar a los productores facilidades de pago por la compra de sus productos y subproductos y el banco de la provincia ­entidad por medio de la cual se realizan las operaciones del Estado provincial­ tenía a su cargo el cobro de los pagos diferidos. Pero no cesa allí su responsabilidad, ya que la adecuada interpretación del art. 4º del convenio lleva a concluir que el solo transcurso del plazo sin pago por parte del productor, imponía al banco la obligación de pagar. Dicho artículo expresa: “El Banco de Corrientes, entidad a cargo del cobro de estas facilidades de pago, garantizará las operaciones que se realicen conforme a la cláusula 2ª, obligándose a cancelar con los intereses respectivos, las facturas de aquellos usuarios que no las paguen en las fechas establecidas”. Surge, entonces, en forma inequívoca, que fue voluntad de los intervinientes en el contrato establecer una garantía de pago ante el solo transcurso del plazo. Corroboran lo dicho los alcances de la ley provincial que aprobó el convenio, la que, en su art. 3º, establece que: “la acción de repetición que le correspondiere al gobierno de la provincia en el caso de que los deudores principales no satisfagan las obligaciones en los términos establecidos se tramitará mediante el procedimiento…”. Es decir que tan obligados principales consideró la legislatura provincial a su gobierno y al banco, que les otorgó un procedimiento especial para recuperar lo pagado por ellos frente al incumplimiento del productor. Una sola condición era exigible para transformarse en principal obligado, que vencido el plazo fijado para el pago no lo satisficiese el beneficiario del servicio. Resulta impensable ­en el marco del derecho privado cuya aplicación requieren las demandadas­ la posibilidad de otorgarle carácter de título ejecutivo a la constancia de deuda afrontada por un “fiador” y concederle la facultad de proceder a su cobro por dicha vía.

Por otra parte, exigir el cumplimiento de acciones o intimaciones previas contra los productores como correspondería ante una fianza, importaría olvidar el espíritu que animó la concertación. La especial finalidad que ésta satisface y la ausencia de contraprestación ­ya que sólo se otorgaron plazos para el pago­ sin una ganancia por parte del actor, determina una posición específica de las partes contratantes y acuerda un marco especial a la relación entre ellas, que viene a corregir la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles.

7) Que en estas condiciones el derecho del actor a cobrar la suma reclamada fluye de la naturaleza y de la adecuada interpretación de los términos empleados. La realización de los grandes fines de bienestar y progreso material de una población por el concurso de capitales ajenos a esa jurisdicción no sería factible si el contenido de los acuerdos mediante los cuales aquéllos pueden lograrse, debiera quedar librado al ulterior arbitrio de las personas en cuyo beneficio se lo ha establecido. Una vez que se formula el contrato y se hace uso de los beneficios que otorga, se hace de “inmediato” obligatorio el pago del precio a quien colaboró, por parte del poder público que garantizó su pago (arg. Fallos 158:273). Dicho espíritu es el que permite inferir que los términos utilizados no tenían en vista constituir una fianza, sino establecer la existencia de una causa jurídica que impone a los demandados la obligación de pagar.

8) Que, por lo demás ­como acertadamente lo sostiene el actor­, era del resorte de la Provincia la selección de los productores que se podían acoger a las facilidades de pago por la compra de productos y subproductos de Y.P.F., por lo que mal puede oponérsele a ésta la exigencia de que el requerimiento de pago se dirija en primer término contra aquéllos con quienes no contrató directamente y cuya situación económica desconoce.

Son por lo tanto la Provincia y el banco quienes deben hacer frente a las obligaciones que no fueron satisfechas a Y.P.F., sin perjuicio de la relación jurídica que los vincula entre sí y que no le es oponible. Ello así porque, según lo convenido y la legislación dictada en consecuencia (art. 3º, ley 4031 y art. 4º del convenio), se infiere que ambos resultan obligados. En efecto, si bien el punto 6º de la reglamentación de la ley establece que “El gobierno de la Provincia de Corrientes a través del banco, efectuará los pagos a Y.P.F. en la fecha de vencimiento de las facturas que este último confeccione, de acuerdo a los plazos expresados en las órdenes de compra”, conducta que reafirma la legitimación activa que se ha admitido precedentemente, ello no es obstáculo para concluir que media solidaridad si se relaciona dicha disposición con la obligación de “garantía de pago” impuesta a la institución bancaria por el art. 4º del convenio. Tal interpretación es consecuencia de lo que las partes entendieron, obrando con buena fe y previsión, al firmar el contrato cuyo incumplimiento ha traído aparejado la promoción de este proceso.

9) Que establecido lo expuesto en punto a la legitimación activa de Yacimientos Petrolíferos Fiscales contra los intervinientes en el convenio, queda por analizar lo referente al “quantum” adeudado y su actualización.

Tal como surge del informe pericial contable que obra agregado a fs. 133/38 y sus anexos, el detalle de las facturas impagas por provisión de productos ascendía a $ 438,0502 (A 4.380.502,45 a valores de la época de su emisión). En dicho importe se encuentran incluidos $ 111,2960 (A 1.112.960,57) correspondientes a facturas con fechas de vencimiento entre el 15 de abril de 1986 y el 15 de junio del mismo año que fueron pagadas ­en moneda depreciada­ el 28 de agosto de 1989 a valores de origen. A dicha suma corresponde adicionar la de $ 5,2408 (A 52.408,19) ­debidamente actualizada­ por concepto de notas de débito, según surge de la peritación, por ser consecuencia del incumplimiento. El Tribunal no encuentra motivos para apartarse de dicha determinación, porque además de fundarse en los conocimientos técnicos del experto, la deuda se encuentra detallada en planillas adjuntas al dictamen que fueron confeccionadas sobre la base de la documentación existente en la empresa actora y en el Banco de Corrientes. Estas conclusiones no se ven desvirtuadas por la impugnación que presenta el banco a fs. 223/226, sustentada en reproches genéricos que no entran en el análisis detallado de los distintos elementos aportados por la perito contadora para establecer el monto adeudado. En todo caso, el banco o la provincia debieron acreditar que al vencimiento de las facturas se pagaron o se transfirieron a la cuenta existente los importes adeudados.

10) Que todo ello determina el progreso de la demanda por las sumas adeudadas, las que se repotenciarán ­según el índice de precios al por mayor nivel general que publica el Indec­ desde la fecha en que cada factura debió ser pagada hasta el 28 de agosto de 1989 (art. 509, Cód. Civil). A dicha fecha se deducirá lo abonado según el considerando anterior y el saldo deberá actualizarse de la misma manera hasta el 1º de abril de 1991 (art. 8º, ley 23.928). El Tribunal considera que de esta forma se mantiene el valor real de la deuda y se coloca al acreedor en la misma situación que hubiese tenido de cumplir el deudor en tiempo propio. Los intereses se computarán al 6% anual por tratarse de sumas actualizadas hasta la última fecha mencionada.

11) Que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 7º, 8º, 10 y 13 de la ley 23.928 ­que deroga toda otra disposición que se oponga a sus prescripciones­ no corresponde practicar actualización alguna con posterioridad al 1 de abril de 1991.

12) Que la reforma introducida por las disposiciones recién citadas requiere dar respuestas a liminares interrogantes. En primer lugar, si puede el legislador nacional vedar la actualización por depreciación monetaria. En segundo término, deberá indagarse por la verdadera naturaleza de la actualización monetaria, que pretorianamente este Tribunal instituyó con sustento directamente en normas de la Constitución Nacional.

13) Que conforme al art. 67, inc. 10 de la Ley Fundamental, es al Congreso Nacional a quien compete “Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras…”. Concordantemente, puede disponer la emisión de billetes a través de un Banco Nacional (art. 67, inc. 5º) o autorizar a hacerlo a instituciones provinciales (art. 108).

14) Que la ley 23.928 constituye una decisión clara y terminante del Congreso Nacional de ejercer las funciones que le encomienda el art. 67, inc. 10, ya referido. Ante tal acto legislativo no sólo han quedado derogadas disposiciones legales sino que además deben ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación. De allí que esta Corte no puede mantener idéntico temperamento respecto de este punto con relación a períodos posteriores al 1 de abril de 1991.

15) Que es oportuno recordar que la problemática de la inflación es un fenómeno muy antiguo y corriente. Ya se presentaba en tiempo de monedas metálicas mediante la “rebaja” o “aumento” de las piezas, aunque los procesos de esa índole no son comparables por su magnitud, con los producidos en el uso del papel moneda. Su remedio, en definitiva, está inevitablemente ligado a la política que acierte a seguir el Estado (Arthur Nussbaum, “Derecho monetario nacional e internacional”, trad. esp., Buenos Aires, 1954, Sección 13, ps. 276 y siguientes).

16) Que esta ineludible función estatal ha conducido en el campo jurídico a la aceptación de las doctrinas nominalistas en las más diversas épocas históricas, así como el reconocimiento de que la solución de la inflación, ligada al remedio concreto de las situaciones inequitativas surgidas a su amparo debe ser por naturaleza objeto de soluciones legislativas y no pretorianas (obra citada, ps. 302 y sigts.: F. A. Mann, “El aspecto legal del dinero”, trad. esp., México, 1986, cap. IV, ps. 111 y siguientes).

17) Que el rechazo jurisprudencial de soluciones contrarias es corriente desde casos clásicos como el “Case de Mist Moneys”, “Gilbert v. Brett”, II State Trials, 114, resuelto en Inglaterra en 1604 (parte sustancial de sus fundamentos se halla en Mann, obra citada, ps. 122­123) al que se refirió positivamente la Corte Suprema de los Estados Unidos (confr. sentencia del 3 de marzo de 1884, “Juliard v. Greeman”, 110 US Reports 421, y los casos que cita en p. 449), que por otra parte elaboró una doctrina semejante en los no menos famosos “Legal Tender Cases” (sentencias del 11 de marzo de 1871, “Knox v. Lee” y “Parker v. Davis”, 79 U.S. Wallace [2] 457, 458; 20 Law Ed. 287).

18) Que, en ese contexto, no resulta extraña la extensa doctrina de esta Corte ­coherente con tal tendencia mundial­ que rechazó como principio esencial el ajuste por depreciación. Razonó para ello que aun cuando el valor de la moneda se establece en función de las condiciones generales de la economía, su fijación es un acto reservado al Congreso Nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación (Fallos 225:135; 226:261, sus citas y otros). Se completó el sustento de este criterio con argumentos extraídos del Derecho procesal; así se invocó que la litiscontestación ­a tenor de abundante doctrina y disposiciones legales como las de los arts. 101 y 103 del antiguo Cód. de Proc. Civiles, y 85 de la ley 50­ establecía los límites de las contradicciones litigiosas que los justiciables someten a los magistrados (Fallos 237:865; 241:73; 242:35; 258:80; 262:283), no admitiéndose que en la condena se superase el monto inicialmente demandado (Fallos 224:106; 241:22; 242:264) ni aun en los casos de responsabilidad aquiliana, en los que, hasta aquel máximo, se atendía a la depreciación monetaria (Fallos 249:320; 255:317; 258:94; 261:426).

19) Que circunstancias excepcionales han conducido en diversos países a la aceptación del ajuste de las deudas. Las condiciones en que tal admisión se produjo en el nuestro, resultan del voto del juez de este Tribunal, doctor Bidau, en el caso de Fallos 268:112, quien había anteriormente suscripto sentencias adversas a tal tesitura. Expuso que “puede explicarse la persistencia de esta doctrina (por la que se negaba el ajuste) a pesar del fenómeno inflatorio que ya es muy antiguo, ante la doble esperanza de que se pudiera frenar el mismo y que el legislador contemplara su repercusión jurídica… vista la persistencia de ese fenómeno y los extremos que alcanza al presente, no es posible mantener principios jurídicos que se han convertido en ficticios”. También ante circunstancias particularmente dramáticas, a las que no se hallaba remedio por las vías normales, el tribunal supremo alemán (”Reichgericht”) dictó su transcendental sentencia del 28 de noviembre de 1923 (R.G.Z. 107:78).

20) Que, en suma, la actualización de las deudas fue admitida por la fuerza de los hechos que imponían la preservación de ciertos derechos amenazados por el proceso inflacionario. Así la retribución justa (Fallos 301:319); la indemnización en las expropiaciones (Fallos 268:112); y fundamentalmente la propiedad (Fallos 298:466; 300:655; 301:759). Contemporáneamente, se dejaron de lado limitaciones de carácter procesal otrora sostenidas (Fallos 294:434; 295:937; 300:844; 301:102; 319).

21) Que en ese proceso, que concluyó con la aceptación generalizada de la actualización de las deudas mediante la aplicación de índices publicados por organismos oficiales, se destaca asimismo otra particular variación de criterio. Tradicionalmente tanto esta Corte como los distintos tribunales nacionales y provinciales, al hacer uso de la facultad de fijación de intereses prevista en el art. 622 del Cód. Civil acudieron a la tasa que cobrase el Banco de la Nación Argentina ­o el provincial correspondiente­ en sus operaciones habituales de descuento. Tal posición dominante fue sustentada en diferentes razones. Por un lado, se entendía suficiente para reparar las consecuencias inmediatas del incumplimiento de una obligación dineraria ­prevaleciendo en tal sentido enseñanzas que remontan a Domat y Pothier­ el pago de la comúnmente denominada en el mercado financiero como “tasa activa”, toda de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución”.

28) Que la vinculación que ha efectuado esta Corte entre derecho de propiedad y actualización por depreciación monetaria resulta ejemplo típico de uno de aquellos remedios, donde la actualización constituyó el instrumento y la propiedad el derecho protegido. Sin embargo, afirmar que la actualización por depreciación monetaria está “incorporada” a la Ley Fundamental constituiría la propia refutación del enunciado, desde que se confundiría una de las posibles herramientas de protección de la propiedad con la sustancia misma de ese derechos. Igual razonamiento cabe respecto de los demás derechos constitucionales mencionados en el consid. 20, bien recordando que fue el derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional el que, solo o concurrentemente, constituyó el sustento principal del ajuste de las deudas.

29) Que la ecuación entre ajuste por depreciación e “indexación”, es por último, el más acabado ejemplo de mero expediente, de circunstancial medio, que no puede adquirir el estatuto de derecho sustancial. Esta Corte ha podido constatar recientemente que los resultados más disparatados pueden resultar de la aplicación de índices, por lo que observó que si bien éstos pueden ser utilizados a fin de obtener un resultado que se acerque, en la mayor medida posible, a una realidad económica dada, cuando ello determina resultados injustos o incluso absurdos frente a esa realidad, ella debe privar sobre abstractas y genéricas fórmulas matemáticas (causa: P.325.XXIII. “Pronar SAMI c. Buenos Aires, Provincia de”, del 13 de febrero de 1990; A.75.XXIII. “Ascovich, Eduardo y otra c. Palomares de Ornato, María”, del 20 de agosto de 1990; C.96.XXIII. “Cukierman, Moisés”, del 11 de setiembre de 1990; A.239.XXIII. “Agostini, Silvia y otro c. Medicor S.A.”, del 13 de noviembre de 1990; O.115.XXIII. “Orfano, Domingo y otro c. Bianchi Salvador y otros”, del 28 de mayo de 1991; entre otros).

30) Que, sentado ello, cabe recordar que es función de los jueces la realización efectiva del derecho en las situaciones reales que se le presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del caso (Fallos 302:1611), y en la tarea de razonamiento que ejercitan para indagar el sentido que corresponde acordar a las normas deben atender a las consecuencias que normalmente derivan de sus fallos, lo que constituye uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de su interpretación y su congruencia con el todo del ordenamiento jurídico (Fallos 302:1284). En tal sentido, la inflación ­hecho económico que está en la raíz de la necesidad de una actualización de los valores nominales de la moneda­ ha sido señalada como disvaliosa en reiteradas manifestaciones de los poderes de gobierno materializadas, en definitiva, en la ley 23.928, y su repudio por la doctrina económica es, con diferencias de matices que no interesa indagar a nivel jurídico, prácticamente unánime. Ello permite asegurar que es indudable decisión de las autoridades políticas la contención de la inflación, y que en base a esa decisión corresponde que los jueces interpreten las disposiciones de aquellas autoridades, de modo de dar pleno efecto a la intención del legislador conforme lo indica conocida regla de interpretación (Fallos 296:22; 297:142; 299:93; 301:460). De allí, que si bien es cierto que la asociación entre derecho de propiedad y depreciación monetaria pudo elaborarse como defensa eficaz de los derechos patrimoniales en determinados períodos, no es menos exacto que su perduración “sine die” no sólo postergaría disposiciones constitucionales expresas, como las del art. 67 inc. 10 de la Constitución Nacional, sino que causaría un daño profundo en la esfera de los derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave patología que tanto los afecta: la inflación. No puede admitirse que lo que fue solución de especie frente a un problema acotado temporalmente y en su configuración, en la que no incidieron normas como las que recientemente dictó el Congreso Nacional para procurar una moneda nacional apta, se trueque en vínculo estable, alterando así su naturaleza esencial.

31) Que aquellas autoridades han dictado la ley 23.928 reglamentada por los decs. 529/91 y 941/91. En lo que concierne al caso, el art. 10 de esta última norma dispone que “En oportunidad de determinar el monto de la condena en australes convertibles, el juez podrá indicar la tasa de interés que regirá a partir del 1 de abril de 1991, de modo de mantener incólume el contenido económico de la sentencia. El Banco Central de la República Argentina deberá publicar mensualmente la tasa de interés pasiva promedio, que los jueces podrán disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cód. Civil”.

32) Que es a esa tasa, entonces, a la que regularmente se deberá acudir para supuestos como el del “sub examine”. Caso contrario, la “desindexación” perseguida por la ley de convertibilidad mediante la supresión, en general, de los procedimientos de actualización sustentados en la utilización de indicadores, quedaría desvirtuada por la aplicación de la tasa de interés activa, ya que ésta, especialmente a partir de la vigencia de la nueva ley, ha superado sustancialmente a los índices de precios que venía aplicando este Tribunal, por lo que no mantiene “incólume el contenido económico” sino que genera en el patrimonio del acreedor un enriquecimiento incausado. Tampoco puede soslayarse que la tasa activa está integrada no solamente por la renta y la depreciación de la moneda sino también, y en gran medida, por el desmesurado costo generado por la intermediación financiera, circunstancia que lleva a diferencias impropias de una economía estable y que no deben, salvo supuestos particulares en que medie alegación y prueba en contrario, ser soportadas por el deudor.

33) Que no menos inadmisible que la antes indicada asimilación entre derecho de propiedad y depreciación monetaria sería admitir un instrumento en reemplazo de la “indexación” que por vía de intereses desmedidos pudiera acentuar nuevamente el proceso inflacionario con grave daño para la comunidad. Máxime cuando al hacerlo se pueda entorpecer a las autoridades políticas de la Nación en su decisión de solucionar de modo profundo, y no meramente sintomático, los problemas monetarios mediante el dictado de las normas pertinentes.

34) Que, en un diverso pero afín orden de ideas, corresponde nuevamente señalar que frente a un problema de constitucionalidad sólo es adecuado recurrir a elaboraciones efectuadas en ramas de derecho infraconstitucional cuando contribuyen a su esclarecimiento mediante aportes congruentes con la Ley Fundamental y siempre que sean de pertinente aplicación en la materia del pleito. No ocurre así, cuando se recurre a tales elaboraciones doctrinarias con la pretensión que de ellas surjan directivas que afecten una cuestión constitucional. En la solución del tema a resolver, pues, han primado construcciones que derivan de la interpretación directa de normas constitucionales y de leyes como la 23.928 dictadas en consecuencia. Ha jugado un papel principal, asimismo, una larga y penosa lucha del país contra perturbadores fenómenos monetarios profundamente enraizados en su seno. Cualquier decisión que pretendiese sustentarse, exclusivamente, en normas de derecho privado como la del art. 622 del Cód. Civil, que ya reconoce jurisprudencia del Tribunal que en su momento debió dejarlo de lado, no sólo perdería de vista esta circunstancia sino que confundiría la verdadera dimensión de la cuestión a resolver.

35) Que, empero, a igual solución se arribaría aun en el supuesto de fundar la decisión exclusivamente en lo regulado por el art. 622 del Cód. Civil. Por empezar, no sería necesario hoy integrar por analogía la solución del caso, como en su momento ocurría con el art. 565 del Cód. de Comercio, ya que la ley especial a que reenvía el art. 622 prealudido estaría constituida, precisamente, por el art. 10 del dec. 941/91.

36) Que, por otro lado, el resarcimiento del daño moratorio previsto en el art. 622 del Cód. Civil cuenta con una presunción legal de causalidad que comprende tanto la existencia del menoscabo patrimonial como la determinación de su contenido, mediante una indemnización que se liquida únicamente por los intereses legales. Estos intereses constituyen la consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento de la obligación, pues tienen por objeto resarcir el lucro perdido por el acreedor al no poder aplicar el capital adeudado a una inversión que genere la renta pertinente, vale decir los intereses que aquél ha dejado de percibir. Desde esta perspectiva, el daño debe liquidarse mediante la aplicación de la tasa bancaria pasiva, pues ésta es la que hubiera obtenido el “accipiens” de haberle sido restituido el capital en tiempo oportuno. En cambio, si ante el incumplimiento del deudor, el acreedor debió acudir a una institución bancaria para proveerse del capital adeudado, el daño no estaría configurado ­como en el supuesto anterior­ por el beneficio perdido, sino por los intereses pagados, de manera que se aplicaría la tasa de interés activa, habitualmente denominada “de descuento de documentos comerciales”. No obstante, en este caso, la circunstancia de acudir el acreedor al circuito financiero no aparece como una consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento comprendido en la presunción de causalidad establecida por el art. 622, sino como una consecuencia mediata que para ser asignada a la esfera de responsabilidad del deudor debe ser concretamente alegada y demostrada, exigencias que no se verifican en el caso.

37) Que, asimismo, los intereses contemplados en el art. 622 del Cód. Civil representan el daño moratorio que admite una doble perspectiva o, dicho de otro modo, una concepción que responda al concepto de daño emergente y otra al de lucro cesante. Existiría daño emergente para el acreedor cuando no cuenta con la suma debida para saldar una deuda suya, y debe conseguir dinero al efecto, mediante el pago de interés por el préstamo; desde luego, este interés que el acreedor abona a un tercero significa para él un daño emergente, una pérdida sufrida. En cambio, existiría lucro cesante para el acreedor, si éste deja de percibir una utilidad que esperaba obtener del dinero que se le debe, mediante su aplicación a la producción de renta. Desde este punto de vista el pago de la depreciación monetaria más los intereses denominados “puros” constituye un típico supuesto de lucro cesante, donde aquellos intereses presuponen una retribución que el acreedor hubiese percibido de contar con el capital adeudado. Luego, resulta inaceptable que quien viene percibiendo un “lucro cesante” pretenda por parte del mismo lapso ser recompensado por sumas que representan un “daño emergente” como son los intereses que cobra el Banco por sus operaciones de descuento. Lo adecuado, más bien, es que, vedado el recurso de la actualización monetaria, se mantenga incólume el valor de la condena mediante la utilización de una herramienta que responda al mismo concepto de lucro cesante, en este caso representado por la tasa bancaria dejada de percibir por el acreedor.

38) Que, de resultas de todo lo expuesto, corresponde que el capital de condena sea determinado de conformidad con las pautas detalladas en los consids. 9º y 10. Devengará dicha suma un interés del 6% anual, hasta el 1 de abril de 1991. De allí en más, deberá computarse la tasa de interés pasiva promedio mencionada en el art. 10 del dec. 941/91 a fin de mantener incólume el contenido económico de la indemnización.

Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a las demandadas a abonar a la actora dentro del plazo de 30 días la suma que resulte de la liquidación a practicarse de acuerdo con lo establecido en los consids. 9º, 10 y 38. Costas por su orden (B.684.XXI. “Buenos Aires, Provincia de c. Estado nacional s/ cobro de australes”, del 4 de setiembre de 1990). ­ Ricardo Levene (h.). ­ Mariano A. Cavagna Martínez. ­ Augusto C. Belluscio (en disidencia parcial). ­ Carlos S. Fayt. ­ Rodolfo C. Barra. ­ Enrique S. Petracchi (en disidencia parcial). ­ Julio S. Nazareno. ­ Eduardo Moliné O’Connor (en disidencia parcial). ­ Antonio Boggiano (en disidencia parcial).

Voto del doctor Cavagna Martínez

I) A fs. 7/11 se presenta Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado e interpone demanda contra la Provincia de Corrientes y contra el Banco de Corrientes por el cobro de $ 443,2950 (A 4.432.950,14) más su actualización e intereses. Relata que el 14 de mayo de 1984 el entonces gobernador de la Provincia demandada se dirigió al presidente de la sociedad actora con el propósito de informarle sobre su interés en suscribir un convenio para la entrega de productos de Y.P.F. a colonos y productores agropecuarios con facilidades de pago, en virtud de la situación de emergencia que atravesaban. De tal manera se intentaba paliar la crítica situación derivada de inundaciones y se alentaba el aumento de las áreas sembradas y sus rendimientos. Según lo convenido, la actora otorgaba un plazo de 90 a 180 días para su pago, el que debía efectivizarse al precio vigente al día hábil anterior a la fecha de la cancelación. Los productores obtenían el gas oil, lubricantes (grasas y aceites) y agroquímicos de los revendedores autorizados contra la presentación de un vale ­creado al efecto­ en los que se detallaba su nombre, número de cuenta y nombre del revendedor que entregaba el producto, su tipo y cantidad, fecha de entrega y fecha de vencimiento para el pago. Y.P.F. reintegraba los productos a los revendedores contra la presentación de dichos vales y giraba entonces la factura al Banco de Corrientes el cual ­según sostiene­ por convenio se había convertido en garante de las operaciones y saldaba su importe a los 180 días. Tanto el banco como la provincia fueron atrasándose en los pagos, extremo que puso a la actora en la necesidad de accionar.

II) A fs. 58 contesta demanda la Provincia de Corrientes. Niega ­en cumplimiento del imperativo procesal­ todos y cada uno de los hechos en los que se funda la pretensión. Reconoce la existencia del convenio en el que se funda la demandada, pero niega tener la calidad de deudora que el demandante le pretende imponer. Sostiene que ante las catastróficas inundaciones que asolaron al Estado provincial a partir del año 1983, los productores agropecuarios se vieron frente a una situación crítica sin precedentes por lo que, ante sus numerosos reclamos, y en cumplimiento de inalienables funciones de gobierno, la provincia suscribió con la actora el convenio de fecha 10 de junio de 1984 en virtud del cual se concedieron facilidades de pago a “los productores establecidos en el territorio de la Provincia”. Así también se declaraba que el Banco de Corrientes estaría a cargo del cobro de estas facilidades garantizando las operaciones que se realizasen y respondiendo por las facturas de aquellos usuarios que no pagaran en las fechas establecidas. Es decir que ­según relata­ eran los productores quienes asumían la calidad de deudores y a su vez el banco aludido el doble carácter de agente de cobro de las facturas y fiador para el caso de que algún obligado al pago no cancelase sus obligaciones en el momento en que fuesen exigibles. Sostiene que fue “mandataria” de Y.P.F. y que, a pesar de la dificultad que ofrece encuadrar su relación en una figura jurídica, en mérito a la complejidad de la operación en la que mediaban principalmente razones de fomento y de auxilio a una situación de emergencia, considera claro que el objeto de cada contrato individual de compra de productos de la actora establecía una relación directa entre Y.P.F. y el adquirente de aquéllos, que la excluye como obligada frente a la actora. A todo evento solicita el rechazo de la pretensión de actualización monetaria, pues considera que no existe mora y en mérito al carácter de fomento impreso al negocio instrumentado.

III) A fs. 69 contesta la demanda el Banco de la Provincia de Corrientes quien invoca que la actora elude el planteo correcto de la situación de autos. Arguye que la relación creditoria se origina entre los “productores” y Yacimientos Petrolíferos Fiscales, asumiendo los demás ­esto es, el banco y la provincia­ el rol de garantes, es decir, de fiadores, por lo que resultan aplicables las normas respectivas del Código Civil y del Código de Comercio. En virtud de ellas la acción no puede ser dirigida contra el banco, porque si bien ­en las normas comerciales­ el fiador responde solidariamente como principal, ello es así siempre que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor (art. 480, Cód. de Comercio), presupuesto que no ha sido cumplido en el caso; por lo demás ­según la postura que asume­ el fiador no es deudor directo de la obligación principal (art. 2004, primera parte, Cód. Civil).

Considerando: 1) Que este proceso es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 100 y 101, Constitución Nacional), pues la cuestión planteada se suscita entre una provincia y la repartición autárquica nacional actora (Fallos 307:1379).

2) Que es preciso determinar ­en forma previa a cualquier otra consideración­ cuál es la relación jurídica que vinculó a actor y demandados, pues ello disipará las dificultades y permitirá dilucidar cuáles son las normas aplicables en el caso. Dado que la Provincia de Corrientes y el Banco de Corrientes sostienen que su obligación es subsidiaria y pretenden la aplicación de las normas de la fianza previstas en el Código Civil y en el Código de Comercio, es insoslayable establecer qué clase de vínculo las unió, qué disposiciones regularon esa relación y cuáles son sus consecuencias.

3) Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el “régimen jurídico” de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles. Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público. Sin el propósito de limitar en dicho concepto la relación que unió a las partes, los elementos que emergen de la caracterización apuntada resultan útiles para encuadrarla. El objeto del convenio ha sido ­en este caso­ la prestación de un servicio que tenía por finalidad ­evidentemente pública­ paliar los perjuicios que las inundaciones habían provocado en los productores de la provincia y que ­como expresamente lo sostiene la demandada­ afectaban directamente a la provincia en virtud de la situación crítica que dicho estado de cosas generaba. Esa finalidad es la que permite concluir que al margen de las expresiones que se han utilizado, tales como “garantizar” o “afianzar” se trata de un contrato atípico e innominado de carácter público al que le resultan aplicables las normas de dicho derecho y especialmente la voluntad de las partes que emerge del convenio firmado y de las disposiciones provinciales dictadas en su consecuencia. La ayuda financiera prestada por Y.P.F. ­así deben ser interpretadas las facilidades de pago conferidas­ y el fin público perseguido, unido al carácter de las personas intervinientes, permiten concluir que se trata de un convenio regido por normas distintas a las del derecho privado. Por lo demás y conforme a lo que seguidamente se verá, la aplicación lisa y llana de las disposiciones que regulan la fianza en el derecho común ­como lo pretenden la Provincia y el Banco de Corrientes­ llevaría a olvidar la especial naturaleza del vínculo que emerge de la ley especial dictada al efecto y de las razones que ordenaron su sanción en virtud de encontrarse afectado directamente el interés público provincial.

4) Que es dable recordar que es regla de interpretación de las leyes la de dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el resto del orden jurídico y las garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de sus posibles imperfecciones técnicas, toda vez que ellos ­en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia­ no deben prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia y cuidar que la inteligencia que se le asigne no lleve a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional (Fallos 307:1018 y sus citas). Por lo demás, debe recordarse que todo contrato ­sea cual fuere su naturaleza­ debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público (arg. confr. sentencia del 9 de junio de 1988, “in re”: J.88.XXI. “Juan M. de Vida e Hijos S.C.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución”, y sus citas). Por tal razón es que resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante.

5) Que en dicho marco de ideas ­conforme a lo que se verá seguidamente­ es evidente que los demandados no han asumido el carácter de “garantes o fiadores” en los términos de los arts. 1986 y siguientes del Cód. Civil, sino que ofrecieron una “garantía de pago”, una seguridad de pago inmediato, cosa muy distinta a una obligación subsidiaria como intenta hacerse valer. El espíritu del convenio y las normas dictadas dan muestra de lo expuesto.

6) Que como surge del convenio, Y.P.F. se comprometía a otorgar a los productores facilidades de pago por la compra de sus productos y subproductos y el banco de la provincia ­entidad por medio de la cual se realizan las operaciones del Estado provincial­ tenía a su cargo el cobro de los pagos diferidos. Pero no cesa allí su responsabilidad, ya que la adecuada interpretación del art. 4º del convenio lleva a concluir que el solo transcurso del plazo sin pago por parte del productor, imponía al banco la obligación de pagar. Dicho artículo expresa: “El Banco de Corrientes, entidad a cargo del cobro de estas facilidades de pago, garantizará las operaciones que se realicen conforme a la cláusula 2ª, obligándose a cancelar con los intereses respectivos, las facturas de aquellos usuarios que no las paguen en las fechas establecidas”. Surge, entonces, en forma inequívoca, que fue voluntad de los intervinientes en el contrato establecer una garantía de pago ante el solo transcurso del plazo. Corrobora lo dicho los alcances de la ley provincial que aprobó el convenio, la que, en su art. 3º, establece que: “la acción de repetición que le correspondiere al gobierno de la provincia en el caso de que los deudores principales no satisfagan las obligaciones en los términos establecidos se tramitará mediante el procedimiento…”. Es decir que tan obligados principales consideró la legislatura provincial a su gobierno y al banco, que les otorgó un procedimiento especial para recuperar lo pagado por ellos frente al incumplimiento del productor. Una sola condición era exigible para transformarse en principal obligado, que vencido el plazo fijado para el pago no lo satisficiese el beneficiario del servicio. Resulta impensable ­en el marco del derecho privado cuya aplicación requieren las demandadas­ la posibilidad de otorgarle carácter de título ejecutivo a la constancia de deuda afrontada por un “fiador” y concederle la facultad de proceder a su cobro por dicha vía.

Por otra parte, exigir el cumplimiento de acciones o intimaciones previas contra los productores como correspondería ante una fianza, importaría olvidar el espíritu que animó la concertación. La especial finalidad que ésta satisface y la ausencia de contraprestación ­ya que sólo se otorgaron plazos para el pago­ sin una ganancia por parte del actor, determina una posición específica de las partes contratantes y acuerda un marco especial a la relación entre ellas, que viene a corregir la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles.

7) Que en estas condiciones el derecho del actor a cobrar la suma reclamada fluye de la naturaleza y de la adecuada interpretación de los términos empleados. La realización de los grandes fines de bienestar y progreso material de una población por el concurso de capitales ajenos a esa jurisdicción no sería factible si el contenido de los acuerdos mediante los cuales aquéllos pueden lograrse, debiera quedar librado al ulterior arbitrio de las personas en cuyo beneficio se lo ha establecido. Una vez que se formula el contrato y se hace uso de los beneficios que otorga, se hace de “inmediato” obligatorio el pago del precio a quien colaboró, por parte del poder público que garantizó su pago (arg. Fallos 158:273). Dicho espíritu es el que permite inferir que los términos utilizados no tenían en vista constituir una fianza, sino establecer la existencia de una causa jurídica que impone a los demandados la obligación de pagar.

8) Que, por lo demás ­como acertadamente lo sostiene el actor­, era del resorte de la Provincia la selección de los productores que se podían acoger a las facilidades de pago por la compra de productos y subproductos de Y.P.F., por lo que mal puede oponérsele a éste la exigencia de que el requerimiento de pago se dirija en primer término contra aquéllos con quienes no contrató directamente y cuya situación económica desconoce.

Son por lo tanto la Provincia y el banco quienes deben hacer frente a las obligaciones que no fueron satisfechas a Y.P.F., sin perjuicio de la relación jurídica que los vincula entre sí y que no le es oponible. Ello así porque, según lo convenido y la legislación dictada en consecuencia (art. 3º, ley 4031 y art. 4º del convenio), se infiere que ambos resultan obligados. En efecto, si bien el punto 6º de la reglamentación de la ley establece que “El gobierno de la Provincia de Corrientes a través del banco, efectuará los pagos a Y.P.F. en la fecha de vencimiento de las facturas que este último confeccione, de acuerdo a los plazos expresados en las órdenes de compra”, conducta que reafirma la legitimación activa que se ha admitido precedentemente, ello no es obstáculo para concluir que media solidaridad si se relaciona dicha disposición con la obligación de “garantía de pago” impuesta a la institución bancaria por el art. 4º del convenio. Tal interpretación es consecuencia de lo que las partes entendieron, obrando con buena fe y previsión, al firmar el contrato cuyo incumplimiento ha traído aparejado la promoción de este proceso.

9) Que establecido lo expuesto en punto a la legitimación activa de Yacimientos Petrolíferos Fiscales contra los intervinientes en el convenio, queda por analizar lo referente al “quantum” adeudado y su actualización.

Tal como surge del informe pericial contable que obra agregado a fs. 133/38 y sus anexos, el detalle de las facturas impagas por provisión de productos ascendía a $ 438,0502 (A 4.380.502,45) australes a valores de la época de su emisión. En dicho importe se encuentran incluidos $ 111,2960 (A 1.112.960,57) correspondientes a facturas con fechas de vencimiento entre el 15 de abril de 1986 y el 15 de junio del mismo año que fueron pagadas ­en moneda depreciada­ el 28 de agosto de 1989 a valores de origen. A dicha suma corresponde adicionar la de $ 5,2408 (A 52.408,19) ­debidamente actualizada­ por concepto de notas de débito, según surge de la peritación, por ser consecuencia del incumplimiento. El Tribunal no encuentra motivos para apartarse de dicha determinación, porque además de fundarse en los conocimientos técnicos del experto, la deuda se encuentra detallada en planillas adjuntas al dictamen que fueron confeccionadas sobre la base de la documentación existente en la empresa actora y en el Banco de Corrientes. Estas conclusiones no se ven desvirtuadas por la impugnación que presenta el banco a fs. 223/226, sustentada en reproches genéricos que no entran en el análisis detallado de los distintos elementos aportados por la perito contadora para establecer el monto adeudado. En todo caso, el banco o la provincia debieron acreditar que al vencimiento de las facturas se pagaron o se transfirieron a la cuenta existente los importes adeudados.

10) Que todo ello determina el progreso de la demanda por las sumas adeudadas, las que se repotenciarán ­según el índice de precios al por mayor nivel general que publica el Indec­ desde la fecha en que cada factura debió ser pagada hasta el 28 de agosto de 1989 (art. 509, Cód. Civil). A dicha fecha se deducirá lo abonado según el considerando anterior y el saldo deberá actualizarse de la misma manera hasta el 1º de abril de 1991 (art. 8º, ley 23.928). El Tribunal considera que de esta forma se mantiene el valor real de la deuda y se coloca al acreedor en la misma situación que hubiese tenido de cumplir el deudor en tiempo propio. Los intereses se computarán al 6% anual por tratarse de sumas actualizadas hasta la última fecha mencionada y de allí en más ­hasta el momento del efectivo pago­ a la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina.

Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a las demandadas a abonar a la actora dentro del plazo de 30 días la suma que resulte de la liquidación a practicarse de conformidad con lo establecido en los consids 9º y 10. Costas por su orden (B.684.XXI “Buenos Aires, Provincia de c. Estado nacional s/ cobro de australes”, del 4 de setiembre de 1990). ­ Mariano A. Cavagna Martínez.

Disidencia parcial del doctor Boggiano.

I) A fs. 7/11 se presenta Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado e interpone demanda contra la Provincia de Corrientes y contra el Banco de Corrientes por el cobro de $ 443,2950 (A 4.432.950,14) más su actualización e intereses. Relata que el 14 de mayo de 1984 el entonces gobernador de la Provincia demandada se dirigió al presidente de la sociedad actora con el propósito de informarle sobre su interés en suscribir un convenio para la entrega de productos de Y.P.F. a colonos y productores agropecuarios con facilidades de pago, en virtud de la situación de emergencia que atravesaban. De tal manera se intentaba paliar la crítica situación derivada de inundaciones y se alentaba el aumento de las áreas sembradas y sus rendimientos. Según lo convenido, la actora otorgaba un plazo de 90 a 180 días para su pago, el que debía efectivizarse al precio vigente al día hábil anterior a la fecha de la cancelación. Los productores obtenían el gas oil, lubricantes (grasas y aceites) y agroquímicos de los revendedores autorizados contra la presentación de un vale ­creado al efecto­ en los que se detallaba su nombre, número de cuenta y nombre del revendedor que entregaba el producto, su tipo y cantidad, fecha de entrega y fecha de vencimiento para el pago. Y.P.F. reintegraba los productos a los revendedores contra la presentación de dichos vales y giraba entonces la factura al Banco de Corrientes el cual ­según sostiene­ por convenio se había convertido en garante de las operaciones y saldaba su importe a los 180 días. Tanto el banco como la provincia fueron atrasándose en los pagos, extremo que puso a la actora en la necesidad de accionar.

II) A fs. 58 contesta demanda la Provincia de Corrientes. Niega ­en cumplimiento del imperativo procesal­ todos y cada uno de los hechos en los que se funda la pretensión. Reconoce la existencia del convenio en el que se funda la demandada, pero niega tener la calidad de deudora que el demandante le pretende imponer. Sostiene que ante las catastróficas inundaciones que asolaron al Estado provincial a partir del año 1983, los productores agropecuarios se vieron frente a una situación crítica sin precedentes por lo que, ante sus numerosos reclamos, y en cumplimiento de inalienables funciones de gobierno, la provincia suscribió con la actora el convenio de fecha 10 de junio de 1984 en virtud del cual se concedieron facilidades de pago a “los productores establecidos en el territorio de la Provincia”. Así también se declaraba que el Banco de Corrientes estaría a cargo del cobro de estas facilidades garantizando las operaciones que se realizasen y respondiendo por las facturas de aquellos usuarios que no pagaran en las fechas establecidas. Es decir que ­según relata­ eran los productores quienes asumían la calidad de deudores y a su vez el banco aludido el doble carácter de agente de cobro de las facturas y fiador para el caso de que algún obligado al pago no cancelase sus obligaciones en el momento en que fuesen exigibles. Sostiene que fue “mandataria” de Y.P.F. y que, a pesar de la dificultad que ofrece encuadrar su relación en una figura jurídica, en mérito a la complejidad de la operación en la que mediaban principalmente razones de fomento y de auxilio a una situación de emergencia, considera claro que el objeto de cada contrato individual de compra de productos de la actora establecía una relación directa entre Y.P.F. y el adquirente de aquéllos, que la excluye como obligada frente a la actora. A todo evento solicita el rechazo de la pretensión de actualización monetaria, pues considera que no existe mora y en mérito al carácter de fomento impreso al negocio instrumentado.

III) A fs. 69 contesta la demanda el Banco de la Provincia de Corrientes quien invoca que la actora elude el planteo correcto de la situación de autos. Arguye que la relación creditoria se origina entre los “productores” y Yacimientos Petrolíferos Fiscales, asumiendo los demás ­esto es, el banco y la provincia­ el rol de garantes, es decir, de fiadores, por lo que resultan aplicables las normas respectivas del Código Civil y del Código de Comercio. En virtud de ellas la acción no puede ser dirigida contra el banco, porque si bien ­en las normas comerciales­ el fiador responde solidariamente como principal, ello es así siempre que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor (art. 480, Cód. de Comercio), presupuesto que no ha sido cumplido en el caso; por lo demás ­según la postura que asume­ el fiador no es deudor directo de la obligación principal (art. 2004, primera parte, Cód. Civil).

Considerando: 1) Que este proceso es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 100 y 101, Constitución Nacional), pues la cuestión planteada se suscita entre una provincia y la repartición autárquica nacional actora (Fallos 307:1379).

2) Que es preciso determinar ­en forma previa a cualquier otra consideración­ cuál es la relación jurídica que vinculó a actor y demandados, pues ello disipará las dificultades y permitirá dilucidar cuáles son las normas aplicables en el caso. Dado que la Provincia de Corrientes y el Banco de Corrientes sostienen que su obligación es subsidiaria y pretenden la aplicación de las normas de la fianza previstas en el Código Civil y en el Código de Comercio, es insoslayable establecer qué clase de vínculo las unió, qué disposiciones regularon esa relación y cuáles son sus consecuencias.

3) Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el “régimen jurídico” de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles. Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público. Sin el propósito de limitar en dicho concepto la relación que unió a las partes, los elementos que emergen de la caracterización apuntada resultan útiles para encuadrarla. El objeto del convenio ha sido ­en este caso­ la prestación de un servicio que tenía por finalidad ­evidentemente pública­ paliar los perjuicios que las inundaciones habían provocado en los productores de la provincia y que ­como expresamente lo sostiene la demandada­ afectaban directamente a la provincia en virtud de la situación crítica que dicho estado de cosas generaba. Esa finalidad es la que permite concluir que al margen de las expresiones que se han utilizado, tales como “garantizar” o “afianzar” se trata de un contrato atípico e innominado de carácter público al que le resultan aplicables las normas de dicho derecho y especialmente la voluntad de las partes que emerge del convenio firmado y de las disposiciones provinciales dictadas en su consecuencia. La ayuda financiera prestada por Y.P.F. ­así deben ser interpretadas las facilidades de pago conferidas­ y el fin público perseguido, unido al carácter de las personas intervinientes, permiten concluir que se trata de un convenio regido por normas distintas a las del derecho privado. Por lo demás y conforme a lo que seguidamente se verá, la aplicación lisa y llana de las disposiciones que regulan la fianza en el derecho común ­como lo pretenden la Provincia y el Banco de Corrientes­ llevaría a olvidar la especial naturaleza del vínculo que emerge de la ley especial dictada al efecto y de las razones que ordenaron su sanción en virtud de encontrarse afectado directamente el interés público provincial.

4) Que es dable recordar que es regla de interpretación de las leyes la de dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el resto del orden jurídico y las garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de sus posibles imperfecciones técnicas, toda vez que ellos ­en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia­ no deben prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia y cuidar que la inteligencia que se le asigne no lleve a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional (Fallos 307:1018 y sus citas). Por lo demás, debe recordarse que todo contrato ­sea cual fuere su naturaleza­ debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público (arg. confr. sentencia del 9 de junio de 1988, “in re”: J.88.XXI. “Juan M. de Vida e Hijos S.C.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución”, y sus citas). Por tal razón es que resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante.

5) Que en dicho marco de ideas ­conforme a lo que se verá seguidamente­ es evidente que los demandados no han asumido el carácter de “garantes o fiadores” en los términos de los arts. 1986 y siguientes del Cód. Civil, sino que ofrecieron una “garantía de pago”, una seguridad de pago inmediato, cosa muy distinta a una obligación subsidiaria como intenta hacerse valer. El espíritu del convenio y las normas dictadas dan muestra de lo expuesto.

6) Que como surge del convenio, Y.P.F. se comprometía a otorgar a los productores facilidades de pago por la compra de sus productos y subproductos y el banco de la provincia ­entidad por medio de la cual se realizan las operaciones del Estado provincial­ tenía a su cargo el cobro de los pagos diferidos. Pero no cesa allí su responsabilidad, ya que la adecuada interpretación del artículo 4 del convenio lleva a concluir que el solo transcurso del plazo sin pago por parte del productor, imponía al banco la obligación de pagar. Dicho artículo expresa: “El Banco de Corrientes, entidad a cargo del cobro de estas facilidades de pago, garantizará las operaciones que se realicen conforme a la cláusula 2ª, obligándose a cancelar con los intereses respectivos, las facturas de aquellos usuarios que no las paguen en las fechas establecidas”. Surge, entonces, en forma inequívoca, que fue voluntad de los intervinientes en el contrato establecer una garantía de pago ante el solo transcurso del plazo. Corrobora lo dicho los alcances de la ley provincial que aprobó el convenio, la que, en su art. 3º, establece que: “la acción de repetición que le correspondiere al gobierno de la provincia en el caso de que los deudores principales no satisfagan las obligaciones en los términos establecidos se tramitará mediante el procedimiento…”. Es decir que tan obligados principales consideró la legislatura provincial a su gobierno y al banco, que les otorgó un procedimiento especial para recuperar lo pagado por ellos frente al incumplimiento del productor. Una sola condición era exigible para transformarse en principal obligado, que vencido el plazo fijado para el pago no lo satisficiese el beneficiario del servicio. Resulta impensable ­en el marco del derecho privado cuya aplicación requieren las demandadas­ la posibilidad de otorgarle carácter de título ejecutivo a la constancia de deuda afrontada por un “fiador” y concederle la facultad de proceder a su cobro por dicha vía.

Por otra parte, exigir el cumplimiento de acciones o intimaciones previas contra los productores como correspondería ante una fianza, importaría olvidar el espíritu que animó la concertación. La especial finalidad que ésta satisface y la ausencia de contraprestación ­ya que sólo se otorgaron plazos para el pago­ sin una ganancia por parte del actor, determina una posición específica de las partes contratantes y acuerda un marco especial a la relación entre ellas, que viene a corregir la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles.

7) Que en estas condiciones el derecho del actor a cobrar la suma reclamada fluye de la naturaleza y de la adecuada interpretación de los términos empleados. La realización de los grandes fines de bienestar y progreso material de una población por el concurso de capitales ajenos a esa jurisdicción no sería factible si el contenido de los acuerdos mediante los cuales aquéllos pueden lograrse, debiera quedar librado al ulterior arbitrio de las personas en cuyo beneficio se lo ha establecido. Una vez que se formula el contrato y se hace uso de los beneficios que otorga, se hace de “inmediato” obligatorio el pago del precio a quien colaboró, por parte del poder público que garantizó su pago (arg. Fallos 158:273). Dicho espíritu es el que permite inferir que los términos utilizados no tenían en vista constituir una fianza, sino establecer la existencia de una causa jurídica que impone a los demandados la obligación de pagar.

8) Que, por lo demás ­como acertadamente lo sostiene el actor­, era del resorte de la Provincia la selección de los productores que se podían acoger a las facilidades de pago por la compra de productos y subproductos de Y.P.F., por lo que mal puede oponérsele a éste la exigencia de que el requerimiento de pago se dirija en primer término contra aquéllos con quienes no contrató directamente y cuya situación económica desconoce.

Son por lo tanto la Provincia y el banco quienes deben hacer frente a las obligaciones que no fueron satisfechas a Y.P.F., sin perjuicio de la relación jurídica que los vincula entre sí y que no le es oponible. Ello así porque, según lo convenido y la legislación dictada en consecuencia (art. 3º, ley 4031 y art. 4º convenio), se infiere que ambos resultan obligados. En efecto, si bien el punto 6º de la reglamentación de la ley establece que “El gobierno de la Provincia de Corrientes a través del banco, efectuará los pagos a Y.P.F. en la fecha de vencimiento de las facturas que este último confeccione, de acuerdo a los plazos expresados en las órdenes de compra”, conducta que reafirma la legitimación activa que se ha admitido precedentemente, ello no es obstáculo para concluir que media solidaridad si se relaciona dicha disposición con la obligación de “garantía de pago” impuesta a la institución bancaria por el art. 4º del convenio. Tal interpretación es consecuencia de lo que las partes entendieron, obrando con buena fe y previsión, al firmar el contrato cuyo incumplimiento ha traído aparejado la promoción de este proceso.

9) Que establecido lo expuesto en punto a la legitimación activa de Yacimientos Petrolíferos Fiscales contra los intervinientes en el convenio, queda por analizar lo referente al “quantum” adeudado y su actualización.

Tal como surge del informe pericial contable que obra agregado a fs. 133/38 y sus anexos, el detalle de las facturas impagas por provisión de productos ascendía a $ 438,0502 (A 4.380.502,45 a valores de la época de su emisión). En dicho importe se encuentran incluidos $ 111,2960 (A 1.112.960,57) correspondientes a facturas con fechas de vencimiento entre el 15 de abril de 1986 y el 15 de junio del mismo año que fueron pagadas ­en moneda depreciada­ el 28 de agosto de 1989 a valores de origen. A dicha suma corresponde adicionar la de $ 5,2408 (A 52.408,19) ­debidamente actualizada­ por concepto de notas de débito, según surge de la peritación, por ser consecuencia del incumplimiento. El Tribunal no encuentra motivos para apartarse de dicha determinación, porque además de fundarse en los conocimientos técnicos del experto, la deuda se encuentra detallada en planillas adjuntas al dictamen que fueron confeccionadas sobre la base de la documentación existente en la empresa actora y en el Banco de Corrientes. Estas conclusiones no se ven desvirtuadas por la impugnación que presenta el banco a fs. 223/226, sustentada en reproches genéricos que no entran en el análisis detallado de los distintos elementos aportados por la perito contadora para establecer el monto adeudado. En todo caso, el banco o la provincia debieron acreditar que al vencimiento de las facturas se pagaron o se transfirieron a la cuenta existente los importes adeudados.

10) Que todo ello determina el progreso de la demanda por las sumas adeudadas, las que se repotenciarán ­según el índice de precios al por mayor nivel general que publica el Indec­ desde la fecha en que cada factura debió ser pagada hasta el 28 de agosto de 1989 (art. 509, Cód. Civil). A dicha fecha se deducirá lo abonado según el considerando anterior y el saldo deberá actualizarse de la misma manera hasta el 1º de abril de 1991 (art. 8º, ley 23.928). El Tribunal considera que de esta forma se mantiene el valor real de la deuda y se coloca al acreedor en la misma situación que hubiese tenido de cumplir el deudor en tiempo propio. Los intereses se computarán al 6% anual por tratarse de sumas actualizadas hasta la última fecha mencionada y de allí en más ­hasta el momento del efectivo pago­ a la tasa pasiva promedio mensual que publicara el Banco Central de la República Argentina.

Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a las demandadas a abonar a la actora dentro del plazo de 30 días la suma que resulte de la liquidación a practicarse de conformidad con lo establecido en los consids. 9º y 10. Costas a las demandadas (art. 68 Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). ­ Antonio Boggiano.

Disidencia parcial de los doctores Belluscio, Petracchi y Moliné O’Connor.

I) A fs. 7/11 se presenta Yacimientos Petrolíferos Fiscales Sociedad del Estado e interpone demanda contra la Provincia de Corrientes y contra el Banco de Corrientes por el cobro de $ 443,2950 (A 4.432.950,14) más su actualización e intereses. Relata que el 14 de mayo de 1984 el entonces gobernador de la Provincia demandada se dirigió al presidente de la sociedad actora con el propósito de informarle sobre su interés en suscribir un convenio para la entrega de productos de Y.P.F. a colonos y productores agropecuarios con facilidades de pago, en virtud de la situación de emergencia que atravesaban. De tal manera se intentaba paliar la crítica situación derivada de inundaciones y se alentaba el aumento de las áreas sembradas y sus rendimientos. Según lo convenido, la actora otorgaba un plazo de 90 a 180 días para su pago, el que debía efectivizarse al precio vigente al día hábil anterior a la fecha de la cancelación. Los productores obtenían el gas oil, lubricantes (grasas y aceites) y agroquímicos de los revendedores autorizados contra la presentación de un vale ­creado al efecto­ en los que se detallaba su nombre, número de cuenta y nombre del revendedor que entregaba el producto, su tipo y cantidad, fecha de entrega y fecha de vencimiento para el pago. Y.P.F. reintegraba los productos a los revendedores contra la presentación de dichos vales y giraba entonces la factura al Banco de Corrientes el cual ­según sostiene­ por convenio se había convertido en garante de las operaciones y saldaba su importe a los 180 días. Tanto el banco como la provincia fueron atrasándose en los pagos, extremo que puso a la actora en la necesidad de accionar.

II) A fs. 58 contesta demanda la Provincia de Corrientes. Niega ­en cumplimiento del imperativo procesal­ todos y cada uno de los hechos en los que se funda la pretensión. Reconoce la existencia del convenio en el que se funda la demandada, pero niega tener la calidad de deudora que el demandante le pretende imponer. Sostiene que ante las catastróficas inundaciones que asolaron al Estado provincial a partir del año 1983, los productores agropecuarios se vieron frente a una situación crítica sin precedentes por lo que, ante sus numerosos reclamos, y en cumplimiento de inalienables funciones de gobierno, la provincia suscribió con la actora el convenio de fecha 10 de junio de 1984 en virtud del cual se concedieron facilidades de pago a “los productores establecidos en el territorio de la Provincia”. Así también se declaraba que el Banco de Corrientes estaría a cargo del cobro de estas facilidades garantizando las operaciones que se realizasen y respondiendo por las facturas de aquellos usuarios que no pagaran en las fechas establecidas. Es decir que ­según relata­ eran los productores quienes asumían la calidad de deudores y a su vez el banco aludido el doble carácter de agente de cobro de las facturas y fiador para el caso de que algún obligado al pago no cancelase sus obligaciones en el momento en que fuesen exigibles. Sostiene que fue “mandataria” de Y.P.F. y que, a pesar de la dificultad que ofrece encuadrar su relación en una figura jurídica, en mérito a la complejidad de la operación en la que mediaban principalmente razones de fomento y de auxilio a una situación de emergencia, considera claro que el objeto de cada contrato individual de compra de productos de la actora establecía una relación directa entre Y.P.F. y el adquirente de aquéllos, que la excluye como obligada frente a la actora. A todo evento solicita el rechazo de la pretensión de actualización monetaria, pues considera que no existe mora y en mérito al carácter de fomento impreso al negocio instrumentado.

III) A fs. 69 contesta la demanda el Banco de la Provincia de Corrientes quien invoca que la actora elude el planteo correcto de la situación de autos. Arguye que la relación creditoria se origina entre los “productores” y Yacimientos Petrolíferos Fiscales, asumiendo los demás ­esto es, el banco y la provincia­ el rol de garantes, es decir, de fiadores, por lo que resultan aplicables las normas respectivas del Código Civil y del Código de Comercio. En virtud de ellas la acción no puede ser dirigida contra el banco, porque si bien ­en las normas comerciales­ el fiador responde solidariamente como principal, ello es así siempre que el acreedor justifique que ha interpelado judicialmente al deudor (art. 480, Cód. de Comercio), presupuesto que no ha sido cumplido en el caso; por lo demás ­según la postura que asume­ el fiador no es deudor directo de la obligación principal (art. 2004, primera parte, Cód. Civil).

Considerando: 1) Que este proceso es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 100 y 101, Constitución Nacional), pues la cuestión planteada se suscita entre una provincia y la repartición autárquica nacional actora (Fallos 307:1379).

2) Que es preciso determinar ­en forma previa a cualquier otra consideración­ cuál es la relación jurídica que vinculó a actor y demandados, pues ello disipará las dificultades y permitirá dilucidar cuáles son las normas aplicables en el caso. Dado que la Provincia de Corrientes y el Banco de Corrientes sostienen que su obligación es subsidiaria y pretenden la aplicación de las normas de la fianza previstas en el Código Civil y en el Código de Comercio, es insoslayable establecer qué clase de vínculo las unió, qué disposiciones regularon esa relación y cuáles son sus consecuencias.

3) Que si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el “régimen jurídico” de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles. Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público. Sin el propósito de limitar en dicho concepto la relación que unió a las partes, los elementos que emergen de la caracterización apuntada resultan útiles para encuadrarla. El objeto del convenio ha sido ­en este caso­ la prestación de un servicio que tenía por finalidad ­evidentemente pública­ paliar los perjuicios que las inundaciones habían provocado en los productores de la provincia y que ­como expresamente lo sostiene la demandada­ afectaban directamente a la provincia en virtud de la situación crítica que dicho estado de cosas generaba. Esa finalidad es la que permite concluir que al margen de las expresiones que se han utilizado, tales como “garantizar” o “afianzar” se trata de un contrato atípico e innominado de carácter público al que le resultan aplicables las normas de dicho derecho y especialmente la voluntad de las partes que emerge del convenio firmado y de las disposiciones provinciales dictadas en su consecuencia. La ayuda financiera prestada por Y.P.F. ­así deben ser interpretadas las facilidades de pago conferidas­ y el fin público perseguido, unido al carácter de las personas intervinientes, permiten concluir que se trata de un convenio regido por normas distintas a las del derecho privado. Por lo demás y conforme a lo que seguidamente se verá, la aplicación lisa y llana de las disposiciones que regulan la fianza en el derecho común ­como lo pretenden la Provincia y el Banco de Corrientes­ llevaría a olvidar la especial naturaleza del vínculo que emerge de la ley especial dictada al efecto y de las razones que ordenaron su sanción en virtud de encontrarse afectado directamente el interés público provincial.

4) Que es dable recordar que es regla de interpretación de las leyes la de dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de los preceptos de manera que armonicen con el resto del orden jurídico y las garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de sus posibles imperfecciones técnicas, toda vez que ellos ­en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia­ no deben prescindir de la “ratio legis” y del espíritu de la norma. La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia y cuidar que la inteligencia que se le asigne no lleve a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción. En esta tarea no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional (Fallos 307:1018 y sus citas). Por lo demás, debe recordarse que todo contrato ­sea cual fuere su naturaleza­ debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público (arg. confr. sentencia del 9 de junio de 1988, “in re”: J.88.XXI. “Juan M. de Vida e Hijos S.C.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución”, y sus citas). Por tal razón es que resulta necesario exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que se ha suscitado en el otro contratante.

5) Que en dicho marco de ideas ­conforme a lo que se verá seguidamente­ es evidente que los demandados no han asumido el carácter de “garantes o fiadores” en los términos de los arts. 1986 y siguientes del Cód. Civil, sino que ofrecieron una “garantía de pago”, una seguridad de pago inmediato, cosa muy distinta a una obligación subsidiaria como intenta hacerse valer. El espíritu del convenio y las normas dictadas dan muestra de lo expuesto.

6) Que como surge del convenio, Y.P.F. se comprometía a otorgar a los productores facilidades de pago por la compra de sus productos y subproductos y el banco de la provincia ­entidad por medio de la cual se realizan las operaciones del Estado provincial­ tenía a su cargo el cobro de los pagos diferidos. Pero no cesa allí su responsabilidad, ya que la adecuada interpretación del art. 4º del convenio lleva a concluir que el solo transcurso del plazo sin pago por parte del productor, imponía al banco la obligación de pagar. Dicho artículo expresa: “El Banco de Corrientes, entidad a cargo del cobro de estas facilidades de pago, garantizará las operaciones que se realicen conforme a la cláusula 2ª, obligándose a cancelar con los intereses respectivos, las facturas de aquellos usuarios que no las paguen en las fechas establecidas”. Surge, entonces, en forma inequívoca, que fue voluntad de los intervinientes en el contrato establecer una garantía de pago ante el solo transcurso del plazo. Corrobora lo dicho los alcances de la ley provincial que aprobó el convenio, la que, en su art. 3º, establece que: “la acción de repetición que le correspondiere al gobierno de la provincia en el caso de que los deudores principales no satisfagan las obligaciones en los términos establecidos se tramitará mediante el procedimiento…”. Es decir que tan obligados principales consideró la legislatura provincial a su gobierno y al banco, que les otorgó un procedimiento especial para recuperar lo pagado por ellos frente al incumplimiento del productor. Una sola condición era exigible para transformarse en principal obligado, que vencido el plazo fijado para el pago no lo satisficiese el beneficiario del servicio. Resulta impensable ­en el marco del derecho privado cuya aplicación requieren las demandadas­ la posibilidad de otorgarle carácter de título ejecutivo a la constancia de deuda afrontada por un “fiador” y concederle la facultad de proceder a su cobro por dicha vía.

Por otra parte, exigir el cumplimiento de acciones o intimaciones previas contra los productores como correspondería ante una fianza, importaría olvidar el espíritu que animó la concertación. La especial finalidad que ésta satisface y la ausencia de contraprestación ­ya que sólo se otorgaron plazos para el pago­ sin una ganancia por parte del actor, determina una posición específica de las partes contratantes y acuerda un marco especial a la relación entre ellas, que viene a corregir la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles.

7) Que en estas condiciones el derecho del actor a cobrar la suma reclamada fluye de la naturaleza y de la adecuada interpretación de los términos empleados. La realización de los grandes fines de bienestar y progreso material de una población por el concurso de capitales ajenos a esa jurisdicción no sería factible si el contenido de los acuerdos mediante los cuales aquéllos pueden lograrse, debiera quedar librado al ulterior arbitrio de las personas en cuyo beneficio se lo ha establecido. Una vez que se formula el contrato y se hace uso de los beneficios que otorga, se hace de “inmediato” obligatorio el pago del precio a quien colaboró, por parte del poder público que garantizó su pago (arg. Fallos 158:273). Dicho espíritu es el que permite inferir que los términos utilizados no tenían en vista constituir una fianza, sino establecer la existencia de una causa jurídica que impone a los demandados la obligación de pagar.

8) Que, por lo demás ­como acertadamente lo sostiene el actor­, era del resorte de la Provincia la selección de los productores que se podían acoger a las facilidades de pago por la compra de productos y subproductos de Y.P.F., por lo que mal puede oponérsele a éste la exigencia de que el requerimiento de pago se dirija en primer término contra aquéllos con quienes no contrató directamente y cuya situación económica desconoce.

Son por lo tanto la Provincia y el banco quienes deben hacer frente a las obligaciones que no fueron satisfechas a Y.P.F., sin perjuicio de la relación jurídica que los vincula entre sí y que no le es oponible. Ello así porque, según lo convenido y la legislación dictada en consecuencia (art. 3º, ley 4031 y art. 4º convenio), se infiere que ambos resultan obligados. En efecto, si bien el punto 6º de la reglamentación de la ley establece que “El gobierno de la Provincia de Corrientes a través del banco, efectuará los pagos a Y.P.F. en la fecha de vencimiento de las facturas que este último confeccione, de acuerdo a los plazos expresados en las órdenes de compra”, conducta que reafirma la legitimación activa que se ha admitido precedentemente, ello no es obstáculo para concluir que media solidaridad si se relaciona dicha disposición con la obligación de “garantía de pago” impuesta a la institución bancaria por el art. 4º del convenio. Tal interpretación es consecuencia de lo que las partes entendieron, obrando con buena fe y previsión, al firmar el contrato cuyo incumplimiento ha traído aparejado la promoción de este proceso.

9) Que establecido lo expuesto en punto a la legitimación activa de Yacimientos Petrolíferos Fiscales contra los intervinientes en el convenio, queda por analizar lo referente al “quantum” adeudado y su actualización.

Tal como surge del informe pericial contable que obra agregado a fs. 133/38 y sus anexos, el detalle de las facturas impagas por provisión de productos ascendía a $ 438,0502 (A 4.380.502,45 australes a valores de la época de su emisión). En dicho importe se encuentran incluidos $ 111,2960 (A 1.112.960,57) correspondientes a facturas con fechas de vencimiento entre el 15 de abril de 1986 y el 15 de junio del mismo año que fueron pagadas ­en moneda depreciada­ el 28 de agosto de 1989 a valores de origen. A dicha suma corresponde adicionar la de $ 5,2408 (A 52.408,19) ­debidamente actualizada­ por concepto de notas de débito, según surge de la peritación, por ser consecuencia del incumplimiento. El Tribunal no encuentra motivos para apartarse de dicha determinación, porque además de fundarse en los conocimientos técnicos del experto, la deuda se encuentra detallada en planillas adjuntas al dictamen que fueron confeccionadas sobre la base de la documentación existente en la empresa actora y en el Banco de Corrientes. Estas conclusiones no se ven desvirtuadas por la impugnación que presenta el banco a fs. 223/226, sustentada en reproches genéricos que no entran en el análisis detallado de los distintos elementos aportados por la perito contadora para establecer el monto adeudado. En todo caso, el banco o la provincia debieron acreditar que al vencimiento de las facturas se pagaron o se transfirieron a la cuenta existente los importes adeudados.

10) Que todo ello determina el progreso de la demanda por las sumas adeudadas, las que se repotenciarán ­según el índice de precios al por mayor nivel general que publica el Indec­ desde la fecha en que cada factura debió ser pagada hasta el 28 de agosto de 1989 (art. 509, Cód. Civil). A dicha fecha se deducirá lo abonado según el considerando anterior y el saldo deberá actualizarse de la misma manera hasta el 1º de abril de 1991 (art. 8º, ley 23.928). El Tribunal considera que de esta forma se mantiene el valor real de la deuda y se coloca al acreedor en la misma situación que hubiese tenido de cumplir el deudor en tiempo propio. Los intereses se computarán al 6% anual por tratarse de sumas actualizadas hasta la última fecha mencionada y de allí en más ­hasta el momento del efectivo pago­ a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento.

Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la demanda y en consecuencia condenar a las demandadas a abonar a la actora dentro del plazo de 30 días la suma que resulte de la liquidación a practicarse de conformidad con lo establecido en los consids. 9º y 10. Costas a las demandadas (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). ­Augusto C. Belluscio. ­ Enrique S. Petracchi. ­ Eduardo Moliné O’Connor.